反不正当竞争地方立法疑难问题及其立法建议

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　　反不正当竞争地方立法疑难问题及其立法建议

　　 [摘要] 反不正当竞争法自颁布施行至今，其立法体系形式上已相对完善，但仍有必要优化：一方面，处于该立法体系中的上位法《反不正当竞争法》部分条款可操作性仍有待进一步增强;另一方面，处于该立法体系中的下位法反不正当竞争地方立在部分地区尚未制定，影响并阻碍反不正当竞争法律适用效果。在遵循基本地方立法规范前提下因地制宜制定反不正当竞争地方立法确有必要。湖南省反不正当竞争法律适用在统一执法权界定、相关管辖权划分、某些具体行为认定、处罚标准自由裁量等问题上仍存在适用困境，亟需通过制定反不正当竞争地方立法增强其可操作性以适应地方治理现实需求。具体而言，其制定共涉及立法规范包含18个方面共计30多个具体问题，其中涉及相对方存在的问题和解决问题的措施有7个方面，涉及管理方存在的问题及解决问题的措施有11个方面。

　　[关键词] 反不正当竞争;地方立法;立法规范

　　[中图分类号] DF525   [文献标识码]A  [文章编号]1008—1763（2020）02—0146—10

　　QuestionsandSuggestionson Local Legislationof AntiUnfairCompetition

　　——Examples fortheAntiUnfaircompetitionofHunanProvince

　　HUANG Ting

　　（1.HunanProvincialPartySchool，University，Changsha410006，China;2.LawSchool，HunanUniversity，Changsha410082，China）

　　Abstract： Fromthe firstmodificationofAntiUnfaircompetitionlaw，thelegislativesystemcanbecomplete，butitisstilnotperfect.Firstly，sometermsofAntiUnfaircompetitionlawcannotbecarriedout;secondly，partsofourcountrystilldonothavethelocallegislationofAntiUnfaircompetitionlaw， it blocks theuse ofAntiUnfaircompetitionlaw.SowehavetomakethelocallegislationofAntiUnfaircompetitionlaw.ThelocallegislationonAntiUnfaircompetition on HunanProvincestillhastheproblems，justlikethedefinitionofuniformlawenforcementpower，likethedivisionofjurisdiction，liketheconcreteactioncognizance，likethestandardofpunishment，andsoon.Badlyinneed，wehavetotaketheLocallegislationofAntiUnfaircompetitionlawinHunanProvince.Specifically，itinvolveseighteenaspectsaboutthirtyproblems.Thequestionsonconsumerswillbeseven，Thequestionsaboutmanagers  will be eleven.

　　Keywords： AntiUnfaircompetition;Locallegislation;regulationoflegislation

　　黨的十九届四中全会提出：“要坚持和完善社会主义基本经济制度，推动经济高质量发展。加快完善社会主义市场经济体制。”这一目标的实现，离不开社会主义市场经济法律制度的保驾护航，因为“市场经济是一部复杂而精良的机器，它通过价格和市场体系来协调个人和企业的各种经济活动” [1]68，而市场这部复杂而精良的机器高质量运行，有赖于社会主义市场经济法律制度尤其是保障市场公平竞争的竞争政策有效规制。作为竞争政策之一的《中华人民共和国反不正当竞争法》正是基于这一目的颁布施行的。自1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》颁布施行后，北京、上海、重庆、四川、广东等30个省、市先后出台了反不正当竞争地方立法——《××省反不正当竞争条例》或《××省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》。然部分地区（如湖南省）一直未有制定反不正当竞争地方立法。2017年，《中华人民共和国反不正当竞争法》迎来了施行24年以来的首修，并于2018年1月1日正式施行;2019年4月23日，《中华人民共和国反不正当竞争法》由第十三届全国人大常委会第十次会议进行了再次修订。迄今，《中华人民共和国反不正当竞争法》首修后已然施行2年有余且国家机构改革落地并高效有序运行之际，依据立法技术规范，无论是已经制定反不正当竞争地方立法的省市就旧法进行修订完善，亦或是尚未制定反不正当竞争地方立法的地区根据地方治理实际需求，科学拟定反不正当竞争地方立法规划并明确相应立法技术规范，都可谓是恰逢其时。 一我国反不正当竞争立法体系基本构成及立法不足

　　（一）我国反不正当竞争立法体系基本构成

　　我国反不正当竞争立法体系可以概括为“上位法为核心+部门规章详细约束+下位法为补充”的反不正当竞争立法体系。具体包含以下五大部分：一是我国反不正当竞争法律适用的主要依据，施行24年后首修的《中华人民共和国反不正当竞争法》;二是其他与不正当竞争内容相关的法律，如《消费者权益保护法》《商标法》《广告法》《招投标法》《网络安全法》《药品管理法》等。（《中华人民共和国药品管理法》（2019年）第88条对医药领域商业贿赂行为予以规制，《中华人民共和国广告法》（2015年）第4条对虚假宣传行为立法规制）;三是国家市场监督管理总局发布的若干配套规定及答复，它以部门规章或者回函的方式就反不正当竞争执法等方面疑难问题做的进一步补充和解释（如表1所示）;四是最高人民法院关于反不正当竞争法律适用的司法解释或回函（如表2所示）;五是各地依据反不正当竞争国家立法，结合反不正当竞争地方治理需求制定的反不正当竞争地方立法。迄今全国已经有近30个省市制定了反不正当竞争地方立法（如表3所示）（其中成都市于2013年废止《成都市反不正当竞争条例》，除贵州、宁夏、海南三地未曾就反不正当竞争地方立法进行再次修订外，其余27个城市在反不正当法施行的20年间经过数次修订完善）。

　　（二）反不正当竞争立法体系中存在的不足

　　尽管我国反不正当竞争立法体系从结构上而言已然相对完善，但反不正当竞争法律适用仍存在不少困境，引发这一困境的主要原因在于反不正当竞争立法体系中作为主要依据的上位法在修订后由于立法技术的有限性导致其仍存在一定的不足，如一般条款欠完善、部分条款可操作性差、法律责任不完备及仍存在立法空白四个问题。

　　第一，反不正当竞争一般条款仍存在法律适用司法性不强问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条的一般性基本原则性条款是“法的价值基本体现，在效力上贯穿立法、执法、守法活动的全过程，并在功能上具有补救性，即通过基本原则的解释和运用使成文法局限得以克服”  [2]118-122。但其“毕竟只是一种原则性规定，只是提供一般性的指引，其具体适用具有很大的裁量性，而缺乏更为具体的判定标准”  [3]17。根据数据显示，“截至2012年6月，共得到2865个案例，在这些案件中，适用《反不正当竞争法》第2条认定不正当竞争行为的案件仅为828个，占29%”  [4]133。修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条弥补了原1993年第2条第2款存在的表述不完备、缺少内涵和外延以及在执法中不能作为行为认定依据的不足，在第2条第1款增加了“遵守法律”四字，这也意味着“除了违反诚信或商业道德的不正当竞争行为依然存在外，必然会新诞生大量所谓的“违法（反不正当竞争法以外其它相关）行为”  [5]6，一定程度上增強了反不正当竞争行政执法和司法审判的可操作性。尽管如此，根据国际立法借鉴及我国司法实践数据显示，一般性条款法律适用仍存在法律援引依据不足的困境，条文中“违反法律”的界定过于宽泛且存在法条竞合及管辖竞合的困境，这无疑降低了一般条款在反不正当竞争执法与司法适用中的可援引性，与其作为价值条款具有行为指导功效的精神相违背。

　　第二，反不正当竞争仍存在部分条款可操作性不强问题。以“虚假宣传”立法规定为例，尽管立法对行为类型虚假宣传做了修订，但修订后的“虚假宣传的界定还可以再准确些”  [6]18，《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条没有就如何界定“虚假宣传和引人误解的宣传”作进一步区分并通过类型化方式列举。“虚假宣传和引人误解的宣传”中的“虚假宣传”的目的在于造成他人误解也即“引人误解”，法律禁止的是引人误解的虚假宣传，而对于没有引起他人误解的虚假宣传在该条的前半部分并没有做出规定。故而，引人误解的虚假宣传应该考虑做进一步界定，即明确不足以引起他人误解的虚假宣传是否在此类行为规制范畴内。

　　第三，反不正当竞争仍存在法律责任不完备问题。这一问题主要表现在修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》中责任部分仍然过于突出行政责任，强调行政强制作用，而对民事责任和刑事责任方面规定笼统而宽泛。如《中华人民共和国反不正当竞争法》第27条规定优先承担民事责任，但在民事责任与行政责任之间，如何优先承担民事责任却没有明确;此外，私力救济作为反不正当竞争纠纷解决的重要补充方式，也没有在新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》中的得到很好的体现。事实上，就立法目的而言，反不正当竞争要实现的是对经济秩序有序规制，这一效果的实现，理应建立在民事赔偿、行政处罚、刑事约束三位一体法律规制模式基础上。

　　第四，反不正当竞争部分条款难以涵盖所有行为类型。以《中华人民共和国反不正当竞争法》第12条为例，虽然新增的该条款已经将旧法中没有规定的互联网反不正当竞争行为进行立法规制，但随着经济飞速发展，各种新型经济要素层出不穷，第12条规定的四种行为模式仅仅是互联网环境下某一个时空阶段的阶段性行为模式，是对当前互联网不正当竞争行为的类型化描述和共性列举，代表的是一定时期内互联网不正当竞争的主要行为类型。事实上，鉴于互联网更新速度以及互联网运行模式飞快，很可能这些立法规定在产生的同时就面临着其已经或者不久即将不能对互联网反不正当竞争新的行为类型进行立法规制。如“猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案”  [7]56中的屏蔽行为模式。

　　二上位法不足引发的湖南省反不正当

　　竞争地方治理的现实困境

　　湖南省在过去的26年里一直未就反不正当竞争制定地方立法，反不正当竞争地方治理主要以上位法及与之有关的行政规章及司法解释为依据，这对于一个经济发展仍处于全国中等偏上水平、各类企业竞争力有限、遭遇不正当竞争抵御能力不强的省份——湖南省而言是极为不利的，因为无序、恶性的竞争行为，无疑会对湖南省未来经济发展带来相当的阻碍。具体表现在以下几个方面：第一，一般性条款规定不明导致的反不正当竞争地方治理统一执法权不明问题;第二，部分条款可操作性不强导致的反不正当竞争地方治理管辖权边界不清晰问题;第三，部分条款难以涵盖所有行为类型导致的反不正当竞争地方治理个别具体行为类型可操作性不强问题;第四，法律责任不完备导致的反不正当竞争地方治理处罚金额自由裁量权宽泛化问题。 （一）反不正当竞争地方治理统一执法权不明问题

　　根据现行《中华人民共和国反不正当竞争法》第4条关于执法权的规定，我国反不正当竞争执法权归属于法律授权的相关职能部门，其既包含市场监督管理局在内的行政管理部门，也包含其他与之相关的职能部门，即在执法过程中，除市场监督管理局行政部门以外，其他法律规定与之相关部门如质检、物价、卫生、建设、文化、银监等也可以对不正当竞争行为行使监督权。统一执法权的缺失一定程度上分解了市场监督管理局反不正当竞争统一执法职责和职权，从而導致不同行业的不正当竞争认定、处罚规则不尽一致，致使市场竞争规则的公平性受损。以2007年“中国银行尚志支行不服尚志市工商局工商行政处罚”（2007）尚行初字第9号一案为例，关于虚假宣传的不正当竞争行为的处罚权归属银监部门还是工商部门问题向黑龙江省高级人民法院的回函：“商业银行的虚假宣传行为属于《中华人民共和国商业银行法》第七十四条第三项规定采用其他不正当手段。对商业银行采用虚假宣传手段吸收存款的不正当竞争行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使。”

　　尽管我国是成文法国家，司法判例及最高院的指导性回函并不成为司法审判中的依据，但该案的回函一定程度上就银行业反不正当竞争行为的执法权归属问题做了一个指导性的界定，给出了指导意见。此外，类似案件还有2003年12月10日，最高人民法院向湖南省高级人民法院做出的“关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函”，该回函明确了“该案应当以中国保险监督管理委员会作为有权进行调查、处罚的主体”。

　　（二）反不正当竞争地方治理管辖权边界不清晰问题

　　反不正当竞争管辖权边界不清晰问题主要体现在地域管辖与特定管辖两方面。

　　地域管辖困境主要体现在互联网新型不正当竞争行为的管辖权归属方面。近几年来，“随着网络的虚拟性、高技术性、开放性、跨国性、高速发展性，使得网络不正当竞争的形式和特点也不断翻新  [8]14”。尤其是互联网新型限制竞争行为管辖权的认定，如域名注册所在地、利益相关受侵害人所在地两种管辖范围，管辖权围绕域名服务器所在地市场监督管理局还是以利益相关人所在市场监督管理局存在争议。以湖南省工商局就“益市工商案字[2006]第21号行政处罚”就管辖权认定案件为例，湖南省工商局（现市场监督管理局）作出复议认为，根据《国家工商总局关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》，“对报纸、电视、广播、杂志、互联网站等大众传播媒介的广告违法案件，由违法行为发生地（即媒介广告经营登记所在地）县级以上工商行政管理机关管辖，实行分级管理的，适用级别管辖”。

　　特定管辖困境主要体现在如电力、医疗等特殊行业反不正当竞争管辖权问题。如电信行业、保险行业、银行业、串通投标等反不正当竞争案件管辖权的认定，需分别以各自职能范畴确定管辖权归属。以电信行业为例，《电信条例》第72条赋予了国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构拥有对行业内不正当竞争行为管辖权。而电信签订的排除限制竞争协议同时也隶属反不正当竞争法所规制范围，归属市场监督管理局管辖，由此而引发特定管辖权竞合;以网络领域管辖权为例，《中华人民共和国网络安全法》（2016年）第27条、第59条 、第63条规定相关部门拥有管辖权，公安机关拥有就从事危害网络安全活动、提供专门从事危害网络安全活动的程序、工具等事宜的处罚权，这一规定是就相同或相似内容规定的治安管理处罚，是财产罚、行为罚和人身罚，职权机关为公安机关。同时，《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条赋予的是行政处罚权，是财产罚和行为罚，职权机关为市场监督局。显而易见，不同的行为认定，其处罚结果大相径庭。

　　（三）反不正当竞争地方治理中个别不正当竞争行为可操作性不强问题

　　个别行为类型可操作性不强问题主要体现在两个方面：一是新增的互联网反不正当竞争行为类型;二是虚假宣传问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第6至第12条规定了反不正当竞争7种行为模式，其中第12条系新增内容，是就网络反不正当竞争行为的规定。由于互联网反不正当竞争行为模式更新程度远远超前于立法规定，因此在反不正当竞争法律适用中，往往会因新的行为类型立法规制的缺失而加大法律适用的准确性，可操作性不强;《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条虚假宣传类型界定为：“商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传”几类，尚未涵盖所有虚假宣传行为类型，如“制作成分、用途、生产者、有效期、产地、专利号、使用方法、产地、制造者、制造地、加工者、加工地”等项目以及“亏本销售”  [9]95模式。

　　（四）反不正当竞争地方治理处罚自由裁量权泛化问题

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第19条至第32条规定了市场监督管理局作为监督检查部门的处罚权。根据情节轻重处罚标准各异，有五万以上二十五万以下、有十万以上三百万以下、二十万以上一百万以下、一百万以上二百万以下、十万以上五十万以下、五十万以上三百万以下等自由裁量的空间。如第19条处罚金额的自由裁量空间为“十万元至三百万元之间”，对处罚金额法律责任的合理裁量是监督检查部门行使处罚权公正与否的基本衡量标准。由于经济发展的差异性，不同省市、县域的经济发展水平存在差异，故而同种类型反不正当竞争违法行为的处罚标准在不同地区必然有一定的区别。虽然当前湖南省经济发展取得一定成效，2016年GDP总量排名也已经进了全国前10名，但仍有一些短板没有补齐，仍有一些问题难以解决，湖南省整体经济水平仍处于全国中上等水平，中小型实体经济企业居多。反不正当竞争高额的处罚金额有可能导致部分中小型企业停产停业，阻碍中小企业实体经济的发展。故而，反不正当竞争地方治理如何既与上位法相一致，促进市场经济有序竞争，又结合湖南省当地经济发展需要，保护中小型企业良性发展，则需要合理考虑处罚标准的裁量权界限。 三现有立法体系下反不正当竞争地方

　　立法应遵循的基本立法规范

　　反不正当竞争地方立法的制定，是弥补反不正当竞争国家立法空白，适应各地反不正当竞争地方治理需求的有效方式，它既是解决反不正当竞争地方治理特殊需求的有效办法，也是培育地方市场、改善地方投资环境、保护区域经济、促进经济发展的有效途径，既要体现其在法律位阶与效力上与上位法《中华人民共和国反不正当竞争法》的从属性，又要满足反不正当竞争地方治理的实际需求，具有可操作性和地方特色。反不正当竞争地方立应当遵循以下幾个基本立法规范：

　　一是明确基本原则。反不正当竞争地方立法的制定，要与中国共产党第十九次全国代表大会精神一致，以完善宪法为核心的中国特色社会主义法律体系、建设中国特色社会主义法治体系为基本目标，坚持民主立法，以立法质量为重点，以问题为导向，既要体现法律位阶与效力上的从属性，又要体现当地实际情况与特点，具有实际可操作性;二是明确制定时间。反不正当竞争地方立法的制定应考虑在《中华人民共和国反不正当竞争法》施行后1-3年内完成;三是明确制定机构。反不正当竞争地方立法由当地政府法制机构、人大常委会法工委、市场监督管理局等相关部门共同参与，形成共识，合力重视并做到上下沟通;四是明确基本框架。可以采取与《中华人民共和国反不正当竞争法》结构一致模式，整体结构共计五部分，第一部分为总则，包含反不正当竞争地方立法的立法目的、法价值取向、基本行为准则、内涵与外延等基本内容;第二部分为不正当竞争行为，在《中华人民共和国反不正当竞争法》所列的几种行为模式基础之上，对可操性不强的部分行为模式做进一步细化;第三部分为监督检查，对《中华人民共和国反不正当竞争法》中关于执法权限不明部分做进一步明确;第四部分为法律责任，就权利救济的几种方式做进一步细化;第五部分为附则部分，注明湖南省地方立法生效的时间等内容。此外，也可以考虑法律责任与行为类型同条模式，仅列明与上位法相区别条款，增强可操作性。

　　四湖南省反不正当竞争地方立法需要遵循的立法规范建议

　　根据地方立法规范，有直接上位法依据的宜制定实施性立法，即湖南省反不正当竞争地方立法应题为：《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》，其涉及的立法规范及需要解决的问题包含一般条款、不正当竞争行为条款、行为调查与法律责任条款三个部分，涉及到反不正当竞争地方立法共计18个方面三十多个具体问题。其中涉及相对方存在的问题和解决问题的措施有7各方面，涉及管理方存在的问题及解决问题的措施有11各方面，具体包含如下内容：第一，反不正当竞争的整体性、系统性与地方经济差异性问题;第二，反不正当竞争执法体制问题;第三，仿冒混淆行为模式细化问题;第四，商业贿赂行为方式细化问题;第五，虚假宣传行为方式细化问题;第六，侵犯商业秘密行为模式及构成要件细化问题;第七，有奖销售高于五万元奖金部分的给付与否问题;第八，商业诋毁构成要件补充及行为模式细化问题;第九，利用网络技术进行的不正当竞争行为主观要件及行为模式细化问题;第十，查封、扣押财务的边界问题;第十一，行政强制行为的层级协调与责任承担问题;第十二，违法经营额和违法所得额的核定问题;第十三，罚款幅度的合理裁量问题;第十四，社会信用统一代码法律责任问题;第十五，对主动消除或者减轻法定情形依法从轻、减轻处罚法定情形如何细化问题;第十六、优先承担民事责任问题;第十七，对拒绝、阻碍调查责令改正并处罚后是否继续查处反不正当行为问题;第十八，其他未尽问题，如是否制定设立奖励机制，设立公平竞争专家咨询委员会等问题。

　　（一）《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（建议稿）中一般条款需要解决的问题及立法建议

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》总则部分蕴含着立法目的、法的价值取向、调整范围等原则性内容。《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》在一般条款中需要解决的主要问题包含反不正当竞争的整体性、系统性与地方经济差异性问题以及反不正当竞争统一执法权两个方面内容。

　　第一，反不正当竞争的整体性、系统性与地方经济差异性问题。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第一章总则部分第一条、第二条。《中华人民共和国反不正当竞争法》第一、二、三、四、五条规定了反不正当竞争法适用的原则性条款，但由于地区经济差异性，上位法的地方适用各有差异。故而，反不正当竞争地方立法需要解决反不正当竞争法整体性、系统性与地方经济差异性问题，拟解决办法如下：一是拟在《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第一条明确“结合本省实际”，明确适用范围为湖南省”;二是拟在《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（建议稿）第一条、第二条之外增加一条为第三条，明确湖南省反不正当竞争地方立法的基本目的旨在保护消费者、经营者的基本权益。

　　第二，反不正当竞争统一执法权问题。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争的法》法律条文第一章第三、四、五条相关内容。修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》赋予国家市场监督总局“查处”职能，较之1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》管辖范围、执行方式都更为具有强制力和执行力，但同时也规定，法律法规规定由其他部门查处的由其他部门处罚，这一规定给反不正当竞争执法带来了管辖竞合问题，也即反不正竞争违法行为查处主体市场监督总局与法律规定的其他有管辖权的职能部门管辖竞合。故而，湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（建议稿）可考虑在第四条增加第两款内容，拟为：“市、区、县（含县级市、区）人民政府市场监督管理部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。其他行政管理部门应当在各自职权范围内，支持、配合市场监督管理部门依法履行监督检查职能。省一级人民政府建立反不正当竞争工作协调机制，负责处理反不正当竞争争议事宜。”在第五条增加两款内容，拟为：“其他行政管理部门应当在各自职权范围内，支持、配合市场监督管理部门依法履行监督检查职能。”通过地方立法规定其他部门对市场监管总局执行支持、配合的职能，从而确保其相对统一的执法权，减少甚至避免管辖竞合问题。 （二）《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（建议稿）中不正当竞争具体行为条款需要解决的问题及立法建议

　　第一，仿冒混淆问题。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第一章总则部分第六条关于“擅自使用”及“有一定影响”的范畴界定问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响”前置条件与1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款“知名商品”前置条件一致，在实际操作中存在难以界定的操作困难;此外，《中华人民共和国反不正当竞争法》中“有一定影响”意味着将《中华人民共和国反不正当竞争法》中不具备“有一定影响”的商业标识排除在反不正当竞争保护之外。故而，《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（建议稿）可采取对“有一定影响”进一步细化，明确“有一定影响”类型，如“有一定影响”是指使用经国家认定的驰名商标或者著名商标的商品;为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度等。

　　第二，商业贿赂问题。该问题涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章第七条内容。具体内容涉及有以下几个方面：一是关于第三方收受回扣或者佣金不如实入账能否认定为商业贿赂。《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第三款对未能如实入账是否认定其为商业贿赂问题做出明确规定，故而《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（建议稿）应对该部分进一步明确，在条例中增加一句，拟为：“对于未如实入账且数额较大的视为商业贿赂”;二是关于竞争优势界定问题。《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》可以就相对优势和绝对优势问题对其进一步细化，条文内容拟为“本款所称“竞争优势”为相对优势。（1）交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位;（2）相对人是否因为该经营者的品牌知名度、长期合同关系、稀缺物资、或者必要设备等产生依赖。

　　第三，虚假宣传问题。该问题涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第二章第八条内容。根源在于上位法关于虚假宣传行为模式界定过于宽泛，缺乏反不正当竞争地方治理可操作性。解决该问题的办法为对虚假宣传的具体行为模式在《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的基础上进一步细化。解决办法为：一是细化第一款相关内容，对构成要件的种类进一步补充，扩大其涵盖范围，条文内容拟为：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、制作成分、用途、生产者、有效期、产地、专利号、使用方法、产地、制造者、制造地、等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”;二是细化第二款相关内容并就行业协会或者企业组织乱评比、乱发牌行为以及以评奖为手段进行虚假宣传做出相关规定。明确规定行业协会或者企业组织假借各种名义乱评比、乱发牌行为属于虚假宣传范畴。

　　第四，侵犯商业秘密问题。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第二章第九条内容。具体包含以下内容：一是《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条中关于侵犯商业秘密的行为模式存在涵盖外延不全的问题。条款中未将“利诱”要件作为侵犯商业秘密的构成要件之一。《与贸易有关的知识产权协定》是我国《反不正当竞争法》年立法基本框架，根据《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第九条  [10]44对商业秘密的界定，包含“利诱”行为模式，建议湖南省反不正当竞争地方立法建议在第九条第一款增补“利诱”这种侵犯商业秘密模式;二是《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第二款关于商业秘密的界定过于原则化导致反不正当竞争地方治理而言缺乏可操作性问题。地方反不正当竞争立法宜对该款进行细化，可以考量是否增加“技术信息和经营信息、实验数据、设计方案”等要件内容为商业秘密的范畴。

　　第五，有奖销售问题。该问题涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第二章第十条和第二十二条法律责任部分内容。具体而言，第十条第一款第三项明确规定向社会承诺超过五万元奖金的抽奖行为属于违反正当竞争的范畴且明确规定该违法行为法律责任承担方式。问题的关键在于该违法行为查处后，明确已经向社会承诺的超过五元的抽奖奖金，查处后是否需要兑现。这一问题的解决考虑以下方式：即在法律规定范畴内五万元部分查处后仍需要兑现，超出五万元的部分法律不予支持。条文内容拟为：“前款所称超过五万元奖金部分，查处后，超出部分的給付行为不予支持。”

　　第六，商业诋毁问题。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第二章第十一条内容以及其与第八条的衔接问题。该问题重点在于解决没有竞争关系的第三方进行诋毁的法律适用及法律规制问题。依据《WIPO反不正当竞争示范条款》第五款规定，其法律适用不以是否存在竞争关系为限，因为消费者协会或者新闻媒介也可能从事违背公平竞争原则的行为，故而，该条应该体现地方特色，将其扩展补充为非竞争关系范畴。第一种解决方式，拟增加虚假宣传构成要件，将“不合理陈述”列入构成商业诋毁的要件之一;第二种解决方式，拟增加一条对竞争对手范畴的界定，明确本条的法律适用包含但不限于竞争对手，条文内容拟为：“本条所称竞争对手的商业信誉、商业声誉的诋毁包含但不限于竞争对手。”

　　第七，利用网络技术进行的不正当竞争行为。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第二章第十二条相关内容。主要包含以下两方面内容：一是行为类型增加问题。主要解决的问题为“新型竞争行为是否构成不正当竞争问题”  [11]P101，如“广告贴片的屏蔽行为”，可以考虑拟增加“屏蔽”行为模式;二是条文中第三款主观要件完善的问题。湖南省反不正当竞争地方立法可以考虑是否在《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第三款主观要件“恶意”基础之上增加“故意”。以微信支付与支付宝的不兼容问题以及为例，该不兼容问题是否存在恶意，该案例就包含了不存在恶意但存在故意竞争阻碍公平竞争的可能。 第八，关于第四款兜底性条款是否细化问题。《湖南省反不正当竞争条例》（建议稿）建议对第四款不做细化，因为该条文中规定的关于第四款的“其他破坏行为”条款为互联网新型反不正当竞争行为的兜底性条款，具有原则性和兜底性，不宜细化。

　　（三）《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（建议稿）行为调查与法律责任需要解决的问题及立法建议

　　第一，查封、扣押财务的边界问题。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第二章第十三条第四项相关内容。该款明确规定：“查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”这一规定“有关的财务”过于宽泛，可操作性不强。相比较我国关于查处、扣押财产的其他法律皆明确规定“有证据证明涉嫌某某行为的财务，”的相关定，反不正当竞争法第十三条第一款第四项的规定界定不清晰。建议《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第四款有关财务在法律适用中不宜做宽泛处理，拟在本条增加一款，拟为：“前款所称“有关财务”为已经有证据证明涉嫌不正当竞争行为的财务。”

　　第二，行政强制行为的层级协调与责任承担问题。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第十三条第（五）项后增加两款及第一章第四条管辖权问题。根据反不正当竞争法规定，反不正当竞争违法行为的查处由“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门”查处，故县级检查监督管理部门无查处权，不能直接出具查处文书去直接查封、扣押或者查询银行账户，因此面临如何协调层级间管辖权问题。对于该问题的解决，可以考虑将法律责任的承担分为实体与程序两个视角，由出具文书的部门承担法律适用对错的实体责任，由具体负责执行的部门承担执行的程序责任。

　　第三，违法经营额和违法所得额的核定问题。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第十八。该条文仅宽泛提出违法经营额的处罚办法，但在处罚中并没有考量成本计算问题，故而建议《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（建议稿）可就如何计算经营违法所得的成本问题做进一步细化，明确处罚金额应包含成本并在参考其他省份做法的基础上做出合理的成本计算方法。

　　第四，罚款幅度合理裁量边界问题。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第十九条至二十四条。如十九条规定了“十万元以上三百万元以下”的罚款自由裁量范围。罚款金额如何与湖南省经济发展相适应，从而更利于地方经济发展的需求是亟需解决的问题。湖南省反不正当竞争地方立法应当考虑本省经济发展的实际情况，合理界定反不正当竞争处罚执行中的自由裁量权边界问题。关于该问题，可以基于以下办法解决，拟在故而建议《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（建议稿）相应条文之上增加一条，条文内容拟为：“前款所含处罚标准应与本省经济发展水平相适宜。”

　　第五，社会信用统一代码法律责任问题。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第十八条第二款。该问题涉及统一社会代码的法律责任及法律效力问题。该规定在反不正当竞争执法中存在着可操作性不强的困境，因此，湖南省反不正当竞争地方立法可以考虑在《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（建议稿）相应条款中关于统一社会代码法律责任承担条文的基础之上，就如何界定和适用问题增加一款，条文内容拟为：“统一社会代码与企业名称等同效力”。

　　第六，对主动消除或者减轻法定情形依法从轻、减轻处罚问题。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第二十五条、二十六条。主要涉及两方面，一是如何认定哪些行为属于主动消除或者减轻法定情形依法从轻、减轻处罚的范畴;二是重复轻微违法改正后的处理问题。前者如何认定问题，对主动消除或者减轻法定情形依法从轻、减轻处罚的法定情形做进一步细化，条文内容拟为：“（1）尚未被监测、抽查、投诉、举报等途径发现违法嫌疑的告，当事人自行停止行为、纠正违法情形;（2）已经被监测、抽查、投诉、举报等途径发现违法嫌疑的竞争行为，但在工监督检查部门调查取证过程中，尚未做出处理决定之前，自行停止不正当竞争行为、纠正违法情形的;（3）当事人辅之以积极的态度及行动去处理不正当竞争行为引发的纠纷，或在相应范围内以发布致歉信、店堂公告、声明等形式消除危害后果的。”后者多处轻微违规违法、改正后再次轻微违法在一定期限内的叠加处理方式问题的解决，考虑对轻微违法不予處罚。

　　第七，优先承担民事责任问题。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第二十七条。反不正当竞争法二十七条明确了民事责任的绝对优先原则，体现了对个体权利的尊重。民事责任优先原则效力来源于民法总则第87条赋予的基本权利。但在条文中应当明确关于民事责任优先承担应该以责任确定时间为准，可以考虑本条增加一款，拟为：“优先承担民事责任以责任确定时间为准。

　　第八，拒绝、阻碍调查问题。该问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》法律条文第二十八条。问题关键在于对拒绝调查做了行政处罚后，是否还需要就不正当竞争行为继续进行调查。湖南省反不正当竞争地方立法可以考虑单列一条，明确责令改正后，可继续就不正当竞争行为内容进行查处。条文内容拟为：“监督检查部门责令改正后，市场监督管理总局可以继续就不正当竞争违法进行查处。”

　　（四）其他未尽问题

　　该部分问题主要涉及《中华人民共和国反不正当竞争法》中其他疑难问题，如是否设立奖励机制，是否参照反垄断设立国务院咨询专家组的办法设立“湖南省人民政府公平竞争专家咨询委员会”。对于以上问题，前者可以在《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第一章第六条增加奖励部分内容，拟为：“对检举、揭发属实和协助查处不正当竞争行为有功的，给予适当奖励并为其保密”;后者可以考虑在《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》（建议稿）第三章“对涉嫌不正当竞争行为的调查”部分第19条增加“设立公平竞争专家咨询委员会”内容。 五结语

　　地方立法权是省、自治区、直辖市、所有设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规的权利，其目的在于实现科学立法。反不正当竞争地方立法弥补了反不正当竞争国家立法部分条款可操作性不强的困境，凸显了反不正当竞争地方治理特色，解决了反不正当竞争地方治理的困境，对推动区域经济发展、培育良性区域经济模式、保护和促进当地中小企业不无裨益。湖南省反不正当竞争地方治理具有本省的特殊性，故而，湖南省反不正当竞争地方立法的制定不能盲目跟从，既要保持与《中华人民共和国反不正当竞争法》在效力和属性上的一致性，又要借鉴其他地区反不正当竞争地方立法经验，结合湖南省经济发展实际情况来制定。这对于提升湖南省地方立法质量、降低地方立法成本和风险、促进地方政府竞争、推动制度创新大有裨益。时值《中华人民共和国反不正当竞争法》首修后施行未足1年及国家机构改革大环境下，更加需要强化反不正当竞争法的可操作性，此时制定《湖南省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》可以说正逢其时。本文仅就破解反不正当竞争地方立法困境给出粗浅的论证和建议，可谓抛砖引玉，关于该问题的研究，还有待有志之士就此问题做进一步深入的研究论证。

　　反不正当竞争地方立法疑难问题及其立法建议

　　摘要：近年来，我国市场经济取到了长足的发展，一些新的不正当竞争行为逐渐突显，反不正当竞争法的规范与现实经济生活明显存在脱节。因此为鼓励公平竞争，打击非法不正当竞争，有必要对当前反不正当竞争法存在的问题进行研究，以期对其合理完善，为市场经济创造一个良好的环境，促进市场经济秩序健康有序发展。

　　关键词：反不当竞争法垄断经济秩序立法完善

　　自1993年《反不正当竞争法》颁布实施以来，该法在我国由计划经济向市场经济转变过程中维持良好的经济秩序方面发挥了积极的作用，有效控制了垄断、保护了广大消费者的合法权益。近年来，随着我国社会主义市场经济体制改革的进一步深化，经济飞速发展，同行业间的竞争也日渐激烈。

　　不正当竞争行为也日趋多样化、复杂化的发展态势，出现了很多新型不正当竞争行为。而反不正当竞争法在各方面的不足也逐渐明显，为促进我国市场经济的持续健康发展，维护广大消费者及合法经营者的合法权益，对反不正当竞争法存在的问题进行研究并提出完善改进方案显得十分必要。

　　一、当前反不正当竞争法存在的突显问题

　　1.适用主体及执法主体的界定不明确在《反不正当竞争法》中已明确指出该法违法行为主体是“经营者”，并且对经营者的概念也做出了描述，“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其它组织和个人。”但是这种表述和界定又与后来的规定相冲突，同时也无法适应当前经济环境的需要。此外从执法主体而言，对不正当竞争执法机关的规定模糊不清，造成执法主体、责任分工不明确，在规则中也没有对执法主体的素质能力方面也没有做出明确要求，因此在执法过程中，执法机构的执法能力、效果方面有待提高。

　　2.对不正当竞争行为界定含糊，相关概念表述不明确反不正当竞争法中有规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国现行的法令是根据当时的经济环境及不正当竞争情形制定的，有十一种情形。而当前经济环境中所呈现的超越这十一种的新的不正当竞争行为，都没有纳入现行法律的调整范围内。

　　3.行政强制措施力度有待加强，法律责任制度有待完善《反不正当竞争法》规定，监督检查机关可行使包括询问权、查询复制权和责令权在内的权利。而必要的行政强制措施却明显乏力，在实施监督检查、执行行政处罚的执法过程中明显“心有而力不足”这就严重影响了执法机关的办事效力。此外由于规定中相关法律责任制度还不够完善，因而导致该法不能有效遏制不正当竞争行为的发生。

　　二、针对当前存在的问题提出完善对策

　　1.明确适用主体及执法主体在《反不正当竞争法》中将侵权人规定为“经营者”，在不正当行为竞争中，除了经营者之外，经营者的雇员、利益相关人、政府所属部门都可能充当为不正当竞争行为制造者，理应在《反不正当竞争法》规制范围之内。当前我国工商行政管理部门为反不正当竞争法的主要执法机构，但由于其执法能力的局限性因此效果很不乐观。究其原因，我国工商行政管理部门不具备反不正当竞争执法机构应具备的条件，因此应当授予工商行政管理部门一琮的权力从而有效提高执法能力，执法效果。

　　2.明确不正当竞争行为范围，赋予其与当前经济环境相匹配的含义为使不正当竞争行范所具有的概括性更加合理，可重新界定不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第二条第二款对不正当竞争行为做出了如下表述，即：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对这一则规定的认识争议颇多。

　　有观点认为，该规定对不正当竞争的界定实行的是法定主义，因此针对现实生活中存在的较为复杂、难为预料的不正当竞争行为，可增设一些新的条款，设置一个兜底条款。

　　3.加大行政强制措施实施力度，完善法律责任制度《反不正当竞争法》对经营者规定的责任多为行政责任，虽然罚款是可以的，民事责任可以与行政责任并存。从所规定的责任体系来看，应高度重视法律责任的建设，逐步完善法律责任制度的完善。为构建科学合理的责任制度可又尝试从民事责任、行政责任和刑事责任三大责任的层面来进行。

　　进一步加强民事责任，不但要让违法者无利可图，还要让其付出应有的代价。不断完善行政责任制度，采取以行政处罚为主，辅之以相应民事救济的原则。建立完整的刑事责任制度，可以在修改法令的同时借鉴外国先进立法与司法方面的经验，通过刑事责任在竞争法中的设立来严惩垄断行为以及情节严重的不正当竞争行为，从而将刑事责任制度的作用发挥至最大，以切实保护正当竞争行为。

　　明确我国《反不正当竞争法》存在的突出问题，并对其有针对性地提出完善、有效、科学、合理的对策，进一步鼓励公平竞争行为，有效保护公平交易，及时严厉制止不正当竞争行为，只有这样才能够切实全面地保护广大合法经营者和及消费者的合法权益，有效能保障我国社会主义市场经济能持续、稳定、健康发展。

　　反不正当竞争地方立法疑难问题及其立法建议

　　在法制完善的市场经济条件下，市场具有自我调节，自我完善的功能。但我国现阶段市场经济还处于发展的阶段，特别是关于市场经济的立法方面，虽然初具规模，但由于市场开放加剧所形成的无序竞争和不规范竞争，没有得到立法的有效调控与保障，从而严重地制约了市场经济的有序发展。本文试图从《反不正当竞争法》的立法与完善上作粗浅的探讨。

　　笔者认为《反不正当竞争法》在立法上主要表现在五个方面：

　　一、我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，而且每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围，同时也限制了其作为商标法、专利法、版权法的后盾法的作用及其发挥。建议在修订和完善《反不正当竞争法》时适当调整如下：第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应现代经济的多变性，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性，影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，并以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

　　二、作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，首先应当解决在查处不正当竞争案件时的“手软”问题，并最终要在修订和完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利;对其有关的协议、账薄、凭证和其它资料有查询、复制权;对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。

　　三、我国《反不正当竞争法》第11条仅规定了四种适用除外，其它条款的规定过于笼统，导致现行滥用适用除外的不正当竞争现象屡屡发生且屡禁不止。所以，应明确详尽地对其条件、范围、时间、地点作出严格的规定。

　　四、关于广告不正当竞争行为规定不够具体详细。关于广告类不正当竞争行为。应比较德国反不正当竞争法第5条第1-6款和第6条第1-3款，包含误导广告、降价广告和比较广告的规定。其中判断广告是否误导，必须考虑广告的所有组成部分，特别是其中包含商品或服务的特征、销售动机、价格或计价类型与方法以及交货或提供服务的条件、商品类型和广告者的权利等。关于降价广告中指出，如果降价只是在不适当的短时期内有效，则被推定为误导。如果比较涉及特价或其它优惠条件的，则应明确清楚地说明特供活动的结束时间;如果这种特供活动尚未实施，则应提供该活动的开始时间;如果特供活动只适用于现有的商品和服务，则对此应予说明。新法第7条第2款中还列举了四种不可期待的烦扰广告，尤其是在电子通信方面。例如，经营者在销售商品或提供服务的过程中从顾客处获得邮箱地址后，又为自己相似的商品或服务进行直接的广告宣传而使用这些地址等。

　　而我国《反不正当竞争法》第9条规定中相关情形的规制不够具体，对“引人误解”、“应知”等表达笼统，在司法实践中界定相当困难，若仅用含糊界定不清的条文，则无法有效规制。

　　五、我国《反不正当竞争法》中法律责任存在诸多问题。

　　首先，处罚幅度偏低、偏小、偏轻。按照现有国民收入及企业显性和隐性损失常常高至百万，有必要提高上下限，加大惩罚力度，并根据实际情况，设置相应梯度。

　　其次，处罚方式单一。现只规定罚款、没收违法所得、吊销营业执照三种行政处罚方式。对不正当竞争行为的行政查处，在具体适用时要多种处罚方式并用，而不能只简单地适用其中的某一种方式，否则，就很难达预期目的。

　　最后，有三类不正当竞争行为没有行政责任条款，即第11条、第12条和第14条。以上三种修订时应明确其各自的法律责任。

　　因此，要加重追究不正当竞争行为人的法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度。

　　其一，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

　　其二，要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。

　　其三，对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损;有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。

　　其四，在法律制裁体系中，刑事处罚是其它法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言:“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其它一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。

　　随着我国市场经济的迅速发展以及市场经济体系的日趋完善，市场竞争也日益加剧，《反不正当竞争法》规范的不正当竞争行为、执法手段和法律责任与现实经济状况不相适应，暴露出一些问题，如缺乏可操作性，对经济领域中出现的新的不正当竞争行为缺乏周密规范，造成了对不正当竞争行为查处力度不够，在一定程度上影响了正常的市场经济秩序，所以，《反不正当竞争法》的健全与完善成为亟待解决的问题。

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