宪法学期末论文

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　　宪法学期末论文

　　【摘要】信息自决权的精髓在于信息主体对自身信息的控制与选择，即自我决定的权利，由公民基于其内心、自由地决定其自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利。我国宪法第38条的人格尊严条款有足够的张力解释信息自决权作为一项基本权利而存在。而作为一项未列举的基本权利，我国宪法第33条的人权条款有足够的空间容纳信息自决权。同时，通过域外宪政实践与宪法文本足以佐证信息自决权作为一项基本权利而存在，其理应也成为我国公民的一项基本权利。但在我国，由于没有切实有效运作的宪法解释机制，目前仅能证明的方法是通过现行宪法文本上的逻辑论证与文字演绎。信息自决权作为一项基本权利在我国的证成，当属于一种应然性意义上的研究。

　　【关键词】宪法;信息自决权;基本权利

　　基本权利作为法律论证中的一个重要命题应如何证成，是很多学者关注的问题，如哈贝马斯通过对“权利天赋论”与“权利国赋论”的批判，以其沟通行动理论为支点重构了“权利互赋论”的基本权利体系。[1]而阿列克西在一般性的法律论证基础上，塑造了基本权利的证成路径，即规则构造和原则构造。

　　规则是对某事物提出明确要求的规范，而原则是最优化命令，需要运用独特的权衡方式。[2]童之伟教授曾指出，当今世界各国的现行宪法对公民权利的确认，不外乎采用三种方式：一是明确限制国家机构行使权力的范围和程序;二是人民权利的概括式保留;三是基本权利的逐项列举。[3]我国台湾地区学者李震山教授则认为一项权利是否值得宪法保障，至少应具备三个特质：一是，从权利本质上，需与国民主权、人性尊严或一般人格权之保障息息相关;二是，从权利的保障需求言，除专为少数保障所设者外，应具有普遍性;三是，从立宪主义角度言，若不予保障，将有违自由民主宪政秩序与价值观者。[4]汪进元认为，在基本权利体系中，生命权是基本前提，财产权是生存基础，人身自由则是逻辑起点。[5]上述涉及基本权利的证成方法有着极大的启发意义，从不同切面着手，借由研究者构筑的论证体系论证其所需证明的结论。但是，无论哪一种论证方法都不可能做到绝对正确与科学。

　　在法学论证的研究路径中，有规范式研究的极致，如凯尔森;有经验式研究的典型，如霍姆斯;有程序式研究的榜样，如哈贝马斯。很多时候，围绕着事实构成与法律结果之间的因果关系，当一层一层的设计了原因，回答了结果，但最终发现循环论证似乎已不可避免，[6]所以，“作出结论本身……(不需要)我们费太大的力气，主要的困难在于寻找前提”。[7]循环式论证陷入了阿尔伯特所说的法律论证中的“明希豪森困境”。阿列克西是带着走出“明希豪森困境”强烈愿意展开他关于法律论证乃至基本权利论证研究的。[8]我国也有学者大呼“中国宪法学如何超越‘明希豪森困境’”。

　　[9]但是，我们会发现任何一种方式走入极端后可能导致的是“深刻的偏面”，若融合各种研究方法，一不小心则有可能陷入“肤浅的全面”。能超越“为什么”式无穷追问的困境吗?在笔者看来，这是一个不可能顺利走出的困境。“深刻的偏面”与“肤浅的全面”，你要选择哪一种?或者还有一种选择，那就是基于自己的知识范围与研究能力，在自己可以控制的前提下，围绕命题进行自圆其说式的论证。

　　作为一项权利的信息自决权是指信息主体对自身信息的控制权与选择，即由公民决定自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。在我国，信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利，这是不争的事实，但宪法未明文列举的权利是否肯定不具有宪法上的基本权利属性?答案应该是否定的。

　　因为，没有一个国家的宪法能够在制定的时候全面预见到将来人民所需的权利，基本权利内容总是与一个国家的政治、社会、经济以及文化发展相适应而无法超越。因此，在未被列举的情形下，还可以从国家权力的限制范围与程序以及人民权利的保留条款中确认宪法中的公民基本权利。在宪法未修改之前，为保障公民权利，合理推定宪法未列举的基本权利是所有立宪国家的应有之义。就信息自决权言，其是否为不需要形式的、共识性的、天然具有宪法价值的权利?这不能贸然断定，因此，首先必须假设为其不是共识性的权利。那么若欲证明其也包含于宪法文本内，首先必须从宪法既有权利条款或概括性条款中找到合理的逻辑内容。

　　从本质言，“新的权利或权力能否出现，归根结底取决于生产活动能否增殖物质财富从而提供新的利益实体和实现利益要求的可能性”。[10]因此，信息自决权能否真正成为我国公民的一项基本权利，还得仰赖于我国政治、经济、文化等一系列实践活动的推动以及相应的社会物质财富的创造以及重新配置。据于此，本文侧重于宪法文本意义上的诠释，以应然的视角，证成信息自决权理应成为我国公民享有的一项基本权利。

　　一、从既有权利条款中证明既受制于客观的现实条件，又受制于立宪者的主观性知识能力，应该说没有一项宪法条款在制定时就可以将其外延全部涵括在内。人们所津津乐道的美国宪法，经历二百多年不倒，究其原因绝对少不了美国联邦最高法院通过宪法解释扩展宪法条款的外延所发挥出的保障宪法实施的社会和政治作用。

　　从既有权利条款中解释宪法未明示的权利是美国联邦最高法院的惯用方式。1965年Griswold案，由道格拉斯主笔的判决书中，通过晕影理论(Penumbra)来推定宪法上隐私权的成立，即宪法修正案中除了明确列举的明示权利外，尚有边缘性的权利，这些边缘性的权利包含于宪法修正案中所确立的具体基本权利条款中，如第1修正案信仰自由、言论和出版自由中包含结社自由、选择公立或私立或教会学校的自由等;又如第3修正案禁止士兵在和平时期未经房主同意驻扎在其住宅，这包含了隐私权的内容;还有如第4修正案禁止不合理的搜查和逮捕中包含的隐私权内容。

　　我国现行宪法基本权利条款集中列举于第2章“公民的基本权利和义务”，涉及权利条款为第33条至第50条，其中宪法第38条可视为与信息自决权最直接相关的既有权利条款。现行宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”此权利条款为现行宪法制定时的新增加内容，为以往三部宪法都不具备的权利内容。之所以会新增加这一权利内容，一般认为是吸取我国十年文革浩劫惨痛教训的直接体现。“在修改宪法的过程中，许多同志都指出，文革十年，在‘左’的错误路线下，广大干部群众遭受残酷迫害，公民的人格尊严得不到起码的保护，批评会、斗争会、戴高帽和挂牌游街比比皆是，大小字报铺天盖地。

　　对于这一段历史我们不应该忘记。”[11]“因此，为了吸取历史上的经验教训，防止公民人格尊严被侵犯，宪法中增加这个新内容，以国家根本大法给予保障，是完全必要的，非常正确的。”[12]现行宪法第38条的“人格尊严”条款是一项具体的基本权利还是一项宪法原则性的权利保护条款?为了解决此难题，林来梵教授将此条文进行了“人格尊严条款双重规范意义”的解读。将条款内容分解为二部分：前一部分为“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，类似于表达了德国“人的尊严”那样的基础性宪法价值的内容。后一部分为“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，表达了一项个别性权利的保障内容，大抵相当于宪法上的人格权。

　　[13]林教授对宪法第38条作双重规范意义上解读后，又撰文倡导将宪法第38条前段和后段合为人格权条款，然后认为就大陆法系的人格权理论，我国宪法学便有诸多值得仿效之处。将该条款视为可以进行扩张解释的宪法条款，应该囊括我国宪法中未明文规定的生命、健康、姓名、隐私、名誉、肖像和语言等等权益，甚至可以包括新兴的环境权、婚姻或性方面的自决权。[14]类似的观点还有，“从逻辑上看，《宪法》第38条实质上是一个概括性条款与具体列举相混合的基本权利规范”。[15]也有与此相反的观点，如谢立斌博士认为我国宪法第38条的“人格尊严”只是我国宪法上的一项重要的基本权利，尚不能构成一项宪法原则。

　　[16]但也有学者认为宪法第38条仅是原则而已，认为“在人性尊严的权利属性上，人性尊严更适合作为宪法权利的权利根源和基础，而不宜作为一项具体的宪法权利”。[17]另外还有学者的主张更为复杂，将宪法第38条的“人格尊严”从本质、性质以及功能等三方面论述了人格尊严的宪法意义。[18]上述诸多围绕现行宪法第38条的研讨，若就条款本身的解读言，是一件有意义的事，但如果从该条款对于其他基本权利所可能起到的价值与作用言，则条款本身是否为一项基本权利还是一项宪法原则不会成为问题的关键。如果认定其为我国宪法基本权利的一项基本原则，视其为具有德国基本法第1条的“人的尊严”那样的宪法价值，那么此条款具有概括性条款的功能。

　　“从德、日诸国精致丰富的人格权理论观之，人格权内涵中最具特征的当是其‘概括性’，它以保护人格的自主发展为主轴，特别保护隐私权、名誉权和自我决定权等。”[19]仿效德、日、美等国对基本权利概括条款的解读，为信息自决权这一新式基本权利的产生可以提供足够的空间。如果认定其为我国宪法的一项具体基本权利。那么此条款在我国宪法中具有人格利益的基本权利条款。

　　借鉴类似美国Griswold案中道格拉斯的晕影理论，人格利益的保护外延有足够的解释空间，而且随着政治、社会、经济、文化等现实条件的变化，与人格利益所涉的边缘权利也必然有在宪法上存在的空间。如果认定其为既具概括性权利属性，又具有具体基本权利的功能，那丝毫不会降低其为其他与人格利益相关的新型基本权利提供解释余地的张力。已有学者以著名的“卖淫女示众事件”为例，尝试着以宪法第38条为框架设计新型人格权的产生模式。

　　首先将“人格尊严”认定为一般人格权，这意味着，一个涵盖一般人格法益的框架性的人格权应运而生了，它统率着已类型化或将要类型化的各项具体人格权，为社会变迁中需要保护的新型人格法益上升为正式权利形态提供空间，而新型人格法益的产生模式即为：“人格尊严(一般人格权)﹢某些具体人格权应成为宪法对人格权进行调整的模式。”[20]在美国法律语境中讨论个人信息侧重于隐私权视角。

　　1974年《隐私法》虽然冠以隐私的名义，但其内容却围绕个人信息保护而展开，被视为行政公权力领域内如何保护公民个人信息的经典法律。联邦最高法院的诸多判决虽都冠以隐私权的名义而赋予宪法保护，但实际上，隐私权保护的权利形态与范围则在不断地累积并发生变化。如有学者总结：隐私权的概念，从沃伦和布兰代斯式消极的“不受干扰的权利”逐渐演进至当前具有积极性的“资讯隐私权”，即“免予资料不当公开之自由”或“对自己资料之收集、输入、编辑、流通、使用，有完全决定及控制之权利”。[21]德国个人信息保护的里程碑判决，即联邦宪法法院的1983年人口普查案判决，正是以基本法第1条与第2条的人的尊严与人格权为宪法依据，通过对一般人格权至自决权再到信息自决权的逻辑演绎确立了信息自决权为本案的权利核心。

　　基本法秩序的中心是人的价值及其尊严，人身为自由的社会成员必须于自由的自决权下活动。基本法第2条第1款与第1条第1款所保障的一般人格权，除了特别的自由保障之外，还提供了对公民自决权的保护。公民必须基于自决的想法得出个人权限，即基本上由个人自己决定，何时和于何种界限内公开个人生活的事实。此项权利正也是基于现代化的发展及伴随而来对人格权新的危险而赢得其重要性，此项权利须特别加以保护。[22]因此，无论现行宪法第38条的“人格尊严”是概括性权利还是具体基本权利，其都不失为其他与人格所涉的新型基本权利提供解释空间的可能性。人格尊严与宪法未列举的基本权利之间，一方面人格尊严可视为为人民保留自己权利提供了价值基础，另一方面人格尊严又可视为是全部宪法上基本权利的出发点与归属点。

　　正如有学者认为，我国“人格尊严”条款从本质言，它是国家的目的，不能被当作国家及社会作用的手段，人对其基本权利的正当行使有自治和自决的权利。[23]信息自决权的全部核心在于信息主体对其自身信息有选择权与决定权，涉及的是人的价值与人的尊严。唯有在自由的选择权与自决权前提下，人才得以成为自由的社会成员。正是如此，公民必须基于自决的想法决定自己的信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用。因此，我国现行宪法第38条的“人格尊严”条款有足够的空间来解释信息自决权作为一项基本权利而存在。

　　二、从概括性权利条款中证明在立法技术上，为适应未来不可预期的社会发展变化，同时也避免遗漏需要保护的权利，宪法中除了明文列举具体基本权利内容外，大多还会设置一些概括性条款。概括性条款的鼻祖当属于美国宪法的第9修正案。该条款规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视人民保留的其他权利。”从概括性条款中证明新型基本权利的存在是当前诸多国家与地区所采用的最为常见的宪法解释与论证技术。

　　(一)概括式权利条款设置的本意就在于避免权利的遗漏麦迪逊在《费吉尼亚权利法案》基础上起草了共包含12条内容的权利法案，但在制宪会议中，最坚定的要求将人民权利写入宪法的是乔治·梅森，而麦迪逊最初则持反对入宪的意见。1787年9月15日制宪会议上，对于宪法草案中不列入权利内容，乔治·梅森发表了强烈的反对意见。[24]当列入宪法的提议被会议否决后，乔治·梅森采取了三项行动：一是拒绝在宪法上签名;二是将反对意见公诸于社会;三是在费吉尼亚州的制宪会议据理力争。最终，费吉尼亚州的制宪会议将要求补充公民权利法案作为批准联邦宪法的前提条件。

　　此后，其他一些州制宪会议也提出了类似的条件。[25]华盛顿于1787年9月17日制宪会议上发表了致联邦议会的信中亦指出：“古今往来，要在应该交出的权利和应该保留的权利之间，画出一条精确的界线，从来不容易。”[26]在第1条至第8条权利清单列举基础上增加第9条，是基于一种担忧，即列举了8项权利是不是意味着否认其他权利的存在。同时，第9条宣示了有限政府的理念，即政府不能任意剥夺公民的权利。

　　但是有意思的是，还有第10修正案，该条内容规定：“本宪法未授予合众国，也未禁止各州行使的权力，保留给各州行使，或保留给人民行使。”依理，有限政府的理念有第10条足够。因此，伊利教授认为“第九条修正案背后的思想之一，就是该条文用语中表达出来的思想”，[27]也就是对未列举权利的一种保留性保障。也有学者认为美国宪法第9修正案有“限制权力派”与“未列举权利派”的争议，并认为前者接近制宪者的原意，而后者体现当前对第9修正案的理解。[28]美国宪法第9修正案规定：“本宪法对于某些权利的列举，不得解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”美国主流观点上，将该权利保留的条款视为未列举基本权利证成的宪法依据。

　　正如有美国学者认为：“第九修正案的语言和历史表明，宪法的制定者们相信存在另外一些重要权利，且不受政府的侵犯。这些权利与前八条修正案中专门提到的重要权利一起共存。”[29]但也有学者对第9修正案与第14修正案的开放性持谨慎反对的态度：“如果我们对于宪法中开放性条文的司法实施，不能发展出一种讲原则的，有望与我们国家对代议制民主的承诺保护一致的行为，那么，负责任的论者就必须认真地考虑下述可能性：法院完全应该不去触碰开放性条文。”[30]这样的规定，从文本意义上理解则具充足的开放性，几乎可以用来支持人民主张的任何权利，而“这样的想法会引起巨大的恐慌”。

　　[31]但事实并没有那样发展，相反，美国联邦最高法院一直以来更象是一个以触碰第9修正案与第14修正案为乐趣的司法实施机构。Griswold案中，戈德伯格大法官发表协同意见，强调宪法第9修正案的重要性，认为一直以来，宪法第9修正案是美国所宣示要捍卫的宪法的基本组成部分，并认为用第9修正案去论证正当程序条款中的“自由”概念并不限于明示权利，而且包含诸如隐私权这样的未列举权利。第9修正案在联邦最高法院受到重视也从此拉开序幕。不过，历史中，通过宪法第14修正案的正当程序条款来推定未列举基本权利比更具名正言顺的第9修正案的宪法实践要早的得多。[32]事实上，这两个美国宪法上的概括性条款的使用是灵活而不是死板的。1965年Griswold案中第9修正案有了一席之地，但主笔法官道格拉斯既没有采用第9修正案，也没有采用传统的第14条修正案，而是从既有的基本权利条款中以“晕影”理论演绎了婚姻性关系中隐私的自主选择权，并将其视为宪法上的基本权利内容。

　　就德国言，其基本法第1条与第2条为德国宪法的概括性条款。其核心内容在于“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务”。“人人都有自由发展其人格的权利”。信息自决权正是由基本法第1条第1款与第2条第1款延伸，经由宪法法院的认可而成为德国基本法上的基本权利。

　　德国基本法第2条第1款规定人格权，即每个人都有权自由发展人格。围绕着“人格”及“发展”这两个不确定的概念，在德国宪法理论的诸多不同角度的讨论下，此条款也被冠以德国基本法上最复杂的条款。但也正是该条款直接构成了德国宪法上一般人格权的基础规范，即它是宪法上有名具体人格权之外的一般人格权。如德国基本法第2条的人身自由不可侵犯、第4条的信仰和思想自由、第10条的通讯秘密受法律保护、第13条的住宅不受侵犯是宪法明确规定的有名人格权。另外，基本法第5条的出版及科学艺术自由、第6条的家庭保障、第8条的集会自由、第9条的结社自由等可视为与人格权密切相连的有名基本权利。

　　就日本言，日本《宪法》第13条规定：“一切国民，均有做为个人而受尊重。国民对于生命、自由及追求幸福之权利，以违反公共福祉为限，于立法及其他国政上，须受最大之尊重。”此条款通常被冠以“个人的尊严”，并被认为是日本宪法中概括基本权之一。另一概括性基本权是第14条的平等权。如芦部信喜所言，日本宪法自第14条以下详细列举了宪法上的人权，“不过，这些人权规定只是列举了在历史上遭受国家权力侵害较多的重要的自由权利，并不意味着已然网罗和揭示了所有的人权”。

　　而伴随着社会的变革，宪法第13条的“生命、自由及追求幸福之国民权利”才是那些“新的人权”作为宪法保障的权利之一的根据。[34]佐藤幸治教授在其1970年隐私权代表论文中，提出“隐私权就是控制自己相关信息的权利”，“受日本宪法第13条的保护”。[35]阿部照哉等亦同样认为“在此，将隐私权解为个人系在道德上自律的存在，追求经判断对自己系属良善的目的，与他人交流，且对自己有关的资讯之公开，有选择范围与性质的权利”。[36]将美国的“独处”或“私事不受干预”式的隐私权逐步解读为“个人就一定私的事情，被解为不受公权力干涉，得自我决定的权利”。37随着信息化社会的进展，进而将偏消极性的隐私权解读为“控制关于自己信息的权利”。

　　[38](二)我国宪法中的概括性权利条款：人权条款2004年宪法修正案增加“国家尊重和保障人权”作为现行宪法第33条第3款内容，成为当年宪法修改时继“财产权入宪”外的最大亮点。这标志着我国现行宪法首次用一个概括性条款确认了人权保障的宪法原则，规范意义上涵盖了“非完全列举主义精神”。[39]韩大元教授曾从规范的角度深度解析了中国宪法文本中的人权条款，内容为：一是作为宪法原则意义上的人权;二是国家价值意义上的人权;三是转化为基本权利内容的人权。并认为“从价值理念上，人权条款与未列举权利的保护价值是相同的。”[40]类似的观点还有，人权条款是“宪法未列举权利的‘安身之所’”;[41]“人权条款”可以通过宪法解释而成为我国宪法文本中的未列举权利条款。[42]与宪法第38条“人格尊严”不同，“人权条款”的解读上几乎出现一面倒的情形，即将该条款理解为我国宪法未列举基本权利的概括性条款。

　　之所以对“人权条款”会有如此一致的评价，原因不外乎，一是基于我们对人权保护的热情，另一是该条款在宪法中所处的位置。现行宪法第四次修正时，围绕着人权条款在宪法文本中的结构位置问题，有三种设计方案：一是写入宪法序言;二是写入宪法总纲;三是写入宪法第33条。

　　[43]现在我们所看到的位置是置于宪法第33条，此条位列我国宪法第2章“公民基本权利与义务”中首条的位置。宪法条文的前后顺序的设计绝对不是偶然而是刻意而为。正如德国基本法第1条的“人的尊严”之所以具有如此高的价值地位，与其第1条的身份密不可分。现行宪法第33条中原先规定的核心内容则是“公民在法律面前一律平等”。平等是原则还是权利，在我国也是个众说纷纭的话题，但笔者倾向于是一项原则而不是具体权利。

　　理由很简单，当在描述任何“平等权”时，我们会发现其实“平等”所起的作用是作为定语的修饰词，即强调“平等权”的话语方式都为“平等地保护什么权”或“平等的享有什么权”等。因此，保障平等权的实现，本质上都是在于用平等的精神与原则去保障每一项具体的权利。

　　就现行宪法第33条“人权条款”，笔者持同样观点，即将其视为我国宪法上的概括性权利条款。同时，另一项概括性权利为平等权。我国已有学者从隐私权的角度论证个人信息控制权，如周汉华教授认为个人信息保护是一项宪法权利而非普通的民事权利。[44]但从我国言，首先隐私权是否为宪法权利尚处于学术上论证的时期，虽然也取得了一些较显著的成果。[45]借用一个尚未在宪法上正式承认的基本权利来证明另一个基本权利，不但缺乏证明的可信度，并且是一种不科学的论证方法。隐私权在美国的发展确实经历了从隐私权到信息隐私再到信息的自我控制权，这是因为隐私权的宪法性在美国已由联邦最高法院通过宪法解释的方式加以认可，而我国不具有美国这样的情况。在我国要从规范上证明信息自决权的存在，必须以现行宪法涉及公民权利的条款为基础，在这些既有条款内容中，通过学理式的解释方法进行合理的解读以及合乎逻辑的方法才能得以证成。

　　综上所述，信息自决权能在我国宪法中证成的形式要件主要是宪法第38条与第33条，并且，这两条宪法条文在信息自决权的证成中缺一不可。同时还可参考宪法第37条的人身自由不受侵犯、第39条的住宅不受侵犯、第40条的通信自由与通信秘密受法律保护以及第41条的批评、建议、申诉、控告以及检举的权利。这些具体的权利条款与信息自决权有着直接或间接的影响，这些具体基本权利的实现是信息自决权得以实现的有力保障。因此，这些既有的基本权利条款对于信息自决权作为一项基本权利的证成有着辅助证明的作用。值得注意的是，信息自决权虽然未被宪法文本明文列举，但从未超越宪法文本。[46]从形式上言，未列举的宪法权利皆可依赖于宪法文本本身的内容进行法理解释或逻辑推演而成，从来都是处于宪法文本之内的。

　　三、域外经验的佐证从权利的形式规范上看，我国宪法第38条与第33条为信息自决权在我国的证成提供了较为充足的规范解释空间。2008年实施的《政府信息公开条例》第25条规定，公民有权向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府所掌握的信息，并且在有证据证明其信息记录不准确情形下，有权要求行政机关予以更正。这是我国信息公开制度中的个人信息保护条款，即信息主体对其自身信息的获取权与更正权。

　　在个人信息保护法未制定之前，这是个人信息保护的一种“搭车”之举。[47]但由于我国的宪法解释机制未能有效的实施，也没有一个强有力的机构对我国宪法上的基本权利进行扩充性解释与保护，如果依赖于当前我国习惯使用的宪法修改方式来创设一项新型基本权利，成本代价显然太高，而且也不算是一种好的策略。因此，事实上得承认，信息自决权作为一项基本权利的宪法保护在我国没有多少经验可言。但我国处于一个开放的世界社会之中，并且我国自改革开放后，不断充分汲取着其他国家的先进理念与制度，包括宪法理论与制度在内。如果能从国外的宪政实践与宪法文本中找到信息自决权作为基本权利而存在，那也可以从另一角度佐证它在我国同样可以成为基本权利体系的一部分。

　　(一)域外宪政实践中的佐证信息自决权作为一项基本权利，在美国、德国与日本的宪政实践中，通过宪法解释机构的诠释已成为一项既成的事实，对此上文已有论及，在此不再重复。除美、德、日三个具有典型性又有各自特色的国家外，另有不少的国家与地区同样将信息自决权作为一项基本权利加以保护，虽然不同国家在设计具体保护的法律制度时，有不同的视角及采用不同的概念，但个人信息保护制度的基本精神内容都围绕着保障公民信息自决权的实现。

　　在英国，涉及隐私的判例很少，而且至今尚未对隐私权加以确认。因为，他们认为，个人隐私只能是一种法律以外的东西，或者最多它只不过是一种附属的价值。[48]而且英国也没有一部统一的成文宪法典，所以也无法从具体的宪法条款中解读信息自决权是否存在。但有意思的是，英国1984年《数据保护法》论证的初期就是以保护隐私权的视角作为立法的目的。英国政府从20世纪60年代开始讨论隐私权的立法，其中，1967年里昂的《隐私权法案》、1969年沃顿的《隐私权法案》以及1970年杨格的隐私权研究报告为立法奠定了基础。

　　1975年，英国工党政府发表了《计算机与隐私白皮书》和《计算机：隐私保障报告》。这二份报告重点考察了公共领域内的个人数据使用现状，采用了“数据保护”概念，并就制定数据保护法的可行性进行了论证。1984年《数据保护法》颁布。[49]漫长的隐私权保护立法过程，其最终的成果是以确保信息自决权实现的一系列个人信息保护原则与措施为内容的《数据保护法》。

　　在法国，美国式的隐私权与德国式的信息自决权被称为个人资料保护权，经由宪法委员会的解释，以宪法第66条为依据发展出个人资料保护权。法国宪法第66条规定：“司法机关作为个人自由的保护人，保证依照法律规定的条件使此项原则获得遵守。”由此，宪法第66条的“人身自由”为法国宪法保护公民基本权利的一项宪法原则。在成文法制上，法国于1978年通过《电脑、资料库与人身自由法》，并建立了一个具有监管性质的全国电脑与人身自由委员会。1987年的《国民身份证制作暨电脑管理系统办法》对个人资料的查询与调阅设置了严格的限制性条件。

　　法国宪法未明文规定个人资料保护权，但通过宪法委员会的宪法解释，从隐私权的角度确立个人资料保护权的基本权利地位，其中以1993年8月13日与1995年1月16日的两个决议最为重要。1993年决议扩展了宪法第66人身自由的保障范围，将隐私权纳入宪法层面保护的权利，而1995年有关社会安全与计划法的违宪审查决议中，再一次确认隐私权为宪法所保障的基本权利。确认隐私权为基本权利的前提下，这两个决议都明确了禁止个人资料的永久保存。

　　[50]法国宪法委员会通过一系列决议“提升了私生活保护原则的地位，并且具有宪法价值。宪法委员会在行使监督法律的合宪法职权的同时，也给个人权利的保障提供了又一重要保护”。[51]在菲律宾，1998年7月，最高法院在BlasF.Ople案中宣告菲律宾总统所推行的“国民识别资料电脑化系统”违宪。该电脑化系统的核心内容是以每位菲律宾公民的“人口资料号码”为通用资料码，应用生物特征技术与电脑技术，通过连结全国各机关而成为一个个人信息系统。最高法院判决的陈述理由有二个：一个理由是侵害立法权，违反权力分立原则，另一理由则是认为该计划侵害到人民的隐私权。在电脑系统的协助下，政府将得以建立一个庞大的个人信息库。此信息库的存在对于任何执政者言，都是难以抗拒的滥用权力的诱惑。

　　谁控制资料?谁能接近资料?何种条件下、何种理由下收集?这些问题都没有明确的规定。因此，最高法院以隐私权为依据，适用严格审查标准，认为总统的政命令以模糊、过于宽泛而可能导致明显而即刻的危险，所以违宪。[52]在匈牙利，宪法法院于1991年4月13日的No.15-AB案中判决认为，涉及以国家普查方式建立国民资料库的宪法争议违反了宪法第59条所保障的个人资料保护权，因此违宪。判决主文中，宪法法院宣告了两项违宪内容，即为未来任意使用，无特定目标而收集及处理个人资料属于违宪;为无限制的使用而建立一般性、统一的个人识别码属于违宪。

　　[53]上述国家中，虽然不同国家，基于不同的宪法制度，法律术语上习惯用词各不相同，但是，无论是英国式数据保护还是法国的个人资料保护，无论是菲律宾式隐私权保护还是匈牙利的个人资料保护权，所涉及的保护问题大致上都是共通的，即都可视为与信息自决权相关。特别就匈牙利而言，信息自决权内容在宪法第59条的“个人资料保护权”中完全可以视为已被宪法明文规定。

　　另外，我国台湾地区在信息自决权的确立与保护方面也有若干实践。信息自决权在我国台湾地区率先也是以美国式隐私权的名称确立的。1992年，就银行客户的存款、放款或汇款等有关信息的保护上，“司法院大法官会议”作出“释字第293号解释”，第一次提出隐私权概念。2000年，就“刑法”第301条第1款及第2款的诽谤罪规定是否与“宪法”第11条保护的言论自由案件，“司法院大法官会议”作出“释字第509号解释”，第一次从“宪法”第22条这一概括性权利条款中认定个人隐私的保护受“宪法”保护的基本权利。

　　2004年，就“三一九枪击事件真相调查特别委员会条例”赋予调查委员会调查陈水扁与吕秀莲在选举前夕遭受枪击真相的这一组织及其职权是否符合“宪法”问题上，“司法院大法官会议”作出“释字第585号解释”，认为隐私权虽非“宪法”明文列举，但基于人性尊严与个人主体性的维护以及人格发展的完整性，并为保障个人生活秘密空间免受他人侵扰及个人资料之自主控制，隐私权应为不可或缺的基本权利。2005年，捺指纹换取身份证案中，“司法院大法官会议”作出“释字第603号解释”，在“释字第585号”保护隐私权的基础上，进一步认为就个人自主控制个人资料之资讯隐私权而言，乃保障人民决定是否揭露其个人资料、及在何种范围内、于何时、以何种方式、向何揭露之决定权，并保障人民对其个人资料之使用有知悉与控制权及资料记载错误之更正权。将隐私权的范围明确延伸至个人信息保护的范围，并有吸取德国信息自决权保护的精髓，王泽鉴先生将该解释称为我国台湾地区的“资料保护的大宪章”。

　　[54]我国澳门特区政府作为《个人资料保护法》的提案人，其在提案理由陈述中指出，隐私权作为基本权利范畴内的一项权利，如何保障隐私权在不断出现的新科技面前提出了新的挑战，因此，个人资料的保护就成为一个很重要的课题。[55]由此可见，将个人资料保护的权利纳入基本权利范畴是特区政府提案时的立法目的。当《个人资料保护法》出版时，澳门立法会将其纳入《规范基本权利的法律汇编》，题目为《个人资料保护法》。

　　正如立法会在出版该册法律时所指出的，“最初出版《规范基本权利法律汇编》时，本澳尚未制定有关个人资料保护的专门法律，而现在相关法律通过，是时候以该题目出版新的一册并加入到上述汇编中。这表明立法会将继续秉持推广法律和宣传基本权利的精神，以贯彻澳门的基本法律所宣扬的宗旨。”[56]值得一提的是，孙平博士经过初步统计，发现目前世界上明确确立了个人信息保护宪法地位的或者明确建立了个人信息保护法宪法基础的一共有55个国家与地区。这55个国家与地区基本上囊括了现今世界上经济与法治比较发达的国家与地区。根据各个国家与地区在实践中认定方法的不同，区分了确立个人信息保护的宪法地位的两种方式，即直接修宪或间接释宪。

　　将个人信息保护直接写入宪法，将其作为宪法基本权利的一部分的已有32个国家，主要集中于北欧与东欧，包括俄罗斯、瑞典、匈牙利等，另外还有西班牙、葡萄牙与希腊等。间接释宪，即在个人信息保护的相关立法的前言、目的或背景等条款中表明个人信息保护与宪法上基本权利的关系的国家与地区有23个，而且，一般而言，这些国家与地区都是以宪法中的隐私权为个人信息保护的基础性权利，如美国、加拿大、挪威、我国台湾地区与我国香港地区等。[57](二)域外宪法文本中的佐证有法国学者认为“欧盟数据保护法的根源是人们内心深处那种控制个人数据的渴望，以避免重蹈第二次世界大战的覆辙。

　　数据保护权既见于欧洲人权文献，也见于各国宪法”。[58]从国际组织的文献看，2000年尼斯欧盟高峰会议中，签署并公布《欧盟基本权利宪章》。该宪章第7条规定了私生活及家庭生活受尊重权，第8条明确宣示了对个人信息的保护权，这二条内容被置于宪章的自由篇内容中。随后，该宪章内容全部被吸收于欧盟宪法中，为其第二部分内容。

　　首先，从上述孙平博士统计结果看，至少有32个国家的宪法文本中明确规定个人信息保护问题。另外，周汉华教授主持《个人信息保护法》立法研究报告，对各国宪法文本中直接规定个人信息保护的部分也进行了较详细的说明，如爱沙尼亚1992年宪法第42条与第44条规定了中央或地方国家机关收集、储存个人信息的限制以及公民有权知悉政府所掌握的与其相关的个人信息的权利。又如希腊宪法2001年修正案时增加一款规定个人有直接保护其个人信息的权利。

　　[59]其次，联合国《世界人权宣言》第12条明确了私生活的保护权，这一权利保护在各国宪法文本中都有不同程度的体现。两位荷兰学者通过计算机处理，对142部成文宪法进行了比较研究。就其对于“私生活的保护权”在各国宪法中的规定进行统计的结果表明：1788年至1948年间，28部宪法中有24部规定;1949年至1957年间，10部宪法有8部规定;1958年至1966年，42部宪法中有30部规定;1967年至1975年间，58部宪法中有52部规定;1949年至1975年，110部宪法中有90部规定，比例达81.8%。比“私生活的保护”这一个人权利宪法保护比例高的个人权利只有5个权利，从高到低分别为：不受任意逮捕(包括受到公正审判，无罪推定等)(90.9%)、良心自由与宗教自由(88.2%)表达自由(87.3%)、结社与集会自由(86.4%)、平等保护(83.6%)。[60]最后，孔令杰博士在其专著《个人资料隐私的法律保护》的附录四中，对域外资料隐私立法情况以列表方式进行了统计。根据其统计资料，欧盟成员中有21个国家有个人资料保护的法律，其中有明确宪法依据的有17个国家，主要集中于东欧国家。另列举了欧盟外的20个制定个人资料保护法的国家，其中有明确宪法依据的有10个国家。61而根据美国电子隐私信息中心研究发布的《隐私与人格———全球隐私权法律及发展调查报告》(2004)的统计，现今几乎所有国家均在宪法层次上承认隐私权，从早先的“居住自由”、“秘密通讯”，至晚近一些新成文宪法承认的取得与控制个人信息的权利。

　　四、结语信息自决权的精髓在于信息主体对其自身信息的选择与控制，即自我决定的权利。由信息主体自由地决定其个人信息何时、何地、何种方式被收集、储存、处理以及利用。虽然不同国家的宪法实践与宪法文本中，围绕信息自决权的确立与保护会以不同的法律术语表示，但不论是隐私权、个人资料或个人数据等等，从上述数据中应该可以得出最直接的判断，即信息自决权作为一项基本权利在诸多国家，特别是经济发达、法治完善国家的宪法实践与宪法文本都已以直接或间接的方式加以保护。在我国，目前仅能证明的方法是通过现行宪法文本上的逻辑论证与文字演绎。由于没有切实有效运作的宪法解释机制，信息自决权在我国当前，只处于一种理论研讨的阶段。但相信随着理论研究上的不断深入，若能有围绕信息自决权特别是政府数据库所涉的现实冲突问题的不断涌现，当质与量的演变达到一定程度的时候，通过宪法修改或宪法解释的方法将信息自决权列为基本权利并不是梦想。

　　宪法学期末论文

　　论人权的宪法保障

　　摘要：尊重和保障人权是现代民主宪政的一项基本原则。将人权原则写入宪法,是中国寻求实行宪政以来的第一次,是当代中国民主宪政和政治文明的最新发展。宪法修正案将"国家尊重和保障人权"第一次明确写入我国宪法,对我国的政治、社会、经济、文化等诸多方面带来深刻变化和深远影响。更为重要的是将宪法原则变为实际行动,在现实中切实做到尊重和保障人权。切实遵行宪法的人权原则,就要将尊重和保障人权贯穿于立法、执法、司法和执政、行政各个环节之中。当然还应清醒地看到在人权保障的问题上还有许多需要完善的地方。关键词：宪法，人权，保障

　　引言

　　人权、通俗来说,是指人作为“人”所享有和应当享有的权利。根据法律学的一般解释,“权利”是指人民享有和应当享有的利益。人权的范围非常广泛。哪里有人存在，哪里就有人权问题。哪里有权利问题，哪里就必然存在一个平等权利的问题，即人权问题。既然人的本质在其现实性是一切社会关系的总和，那么，人基于其本质应该享有的权利也就必然涉及一切社会领域。人权是涉及社会生活各个方面的广泛、全面、有机的权利体系，是人的人身、政治、经济、社会、文化诸方面权利的总称。它既是个人的权利，也是集体的权利。宪法是国家的根本法,是人民权利的保障。一个国家宪法对人权的保障程度,体现了这个国家实行民主宪政制度的真实水平“国家尊重和保障人权”作为宪法的修正案被正式写进了宪法。人人生而平等，造物主赋予他们不可让与的权利，其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利。[①]更为明显的是1791年的法国宪法干脆把人权宣言作为宪法的序言，也充分体现了人权在宪法中的地位和作用。宪法的核心价值，就在于规范国家权力和保障公民权利，而人类社会政治文明所反映的，也正是这种关系中进步、合理成分的历史积聚过程和状态。人权的实现是人类社会的终极目标，保障人权是宪法价值的起点和归宿，l而人权的实现，又必须以民主的实现为基础。宪法作为民主政治的产物，在确认人民主权作为国家最高权力存在的同时，将人民主权外化和个体化为公民权利，并通过保障和发展公民的广泛民主权利来不断扩大和深化人民主权。

　　一、宪法与人权的关系

　　(一)我国宪法的发展历程

　　按照马克思主义法学基本原理，法律是随着私有制、阶级和国家的产生而产生的。近代宪法的产生是资本主义商品经济普遍化发展的必然结果。资产阶级革命的胜利、资产阶级国家政权的建立和以普选制、议会制为核心的民主制度的形成，为近代宪法的产生提供了政治条件，而产阶级启蒙思想家提出的民主、自由、平等、人权和法治等理论，为近代宪法的产生奠定了思想基础。

　　（二）宪法和人权的关系主要有

　　1、虽然人的权利是天生所有的，但宪法作为国家根本大法，它明确了人民的基本权利，宪法是应有人权向法定人权转化的必要和中心环节。美国宪法修正案1-10条有有关公民基本权利的说明、中国现行宪法在在总纲之后专门有一章是“公民的基本权利和义务”2、.宪法作为根本大法，它规定了国家的最根本的问题：规范权力运作的形式和方式。它作为国家机关、社会团体、全体公民的最高行为准则，可以保障国家权力的运行的正确性，避免公权力对基本人权的侵犯。

　　二、我国宪法人权保障机制的分析

　　(一)我国宪法是一部现代的保障人权的宪法

　　1、从产生的背景看，我国宪法是一部以人权保障为核心的宪法。1982年宪法针对“文化大革命”期间，无法无天，社会秩序严重混乱，公民的权利和自由得不到保障的情形，加强了法制建设，保障人权。首先，宪法第5条对宪法和法律的地位作了明确规定；其次，取消了1978年宪法所规定的公民的政治权利中的“大鸣、大放、大辩论、大字报”；再次，1982年宪法吸取了“文化大革命”中公民的人格尊严得不到尊重和保障的教训，在公民的基本权利中专门增加了一条即：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。在宪法结构上，我国的1982年宪法也改变了1954年宪法的结构，将公民基本权利的规定放在了国家机构的前面，表明在我国更加重视公民的基本权利和自由。“在我国特定的历史背景下，这种改变具有更为重要的现实意义和深远的历史意义。”[②]

　　2、我国宪法人权保障的机制

　　（1）宏观保障机制。宪法第2条、第3条和第5条规定了我国国家权力的架构，从规范上、宏观上控制了国家权力的运行，为人权提供了根本保障。其中

　　第2条规定了国家权力的归属，“一切权力属于人民”，人民行使国家权力的机关是人民代表大会。第3条规定了国家权力的活动原则，即民主集中制。第5条规定了宪法的地位。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”

　　（2）从微观上，公民权利的特点规定符合现代宪法的特点，第一、强调权利的真实性与社会的经济文化的同步发展。第二、权利的广泛性，特别是社会权比较发达。不仅规定了自由权，还规定了广泛的社会权。宪法的42条至46条规定了包括受教育、受物质帮助等在内的社会权。第三、强调自由权的相对性。任何权利和自由都是有限制的，包括内在的自身的限制和外在的社会性的限制，绝对的权利和自由是不存在的。[③]宪法第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

　　从我国宪法人权保障机制来看，与现代宪法人权保障机制十分暗合，都体现了宪法的人权价值取向。宏观方面，强调国家权力的人权保障功能，而不是严格

　　的权力分立与制衡；微观方面，自由权的相对性以及社会权的有关规定与基本权利发展趋势相符合。这是对我国宪法人权保障条款规范价值认识的基本平台。正如中国社会科学院人权研究中心主任刘海年说，“宪法修改以前虽然没有‘人权’的字眼，但是在公民的基本权利这部分有充分的保护人权的内容，同时，保障人权一直受到执政党和政府的重视”。

　　三、人权保障作为宪法原则对宪法规范的影响

　　宪法原则由于它的抽象性质，在宪法中更多作为一种精神存在，需要宪法规范加以具体化，才能变得更具有操作性而为各个宪法关系主体所遵循。宪法原则使不同类型的宪法规范形成一个有机的整体，且不至于迷失方向。在宪法的内在结构中，宪法原则的法律效力高于宪法规范。新中国在历部宪法中规定的是公民权利，没有人权的概念，把人权保障作为宪法原则不但完善了宪法结构，也使宪法建立起了宪法规范和人权保障宪法原则的有机联系。尊重和保障人权是宪法规范的出发点和归宿，违反尊重和保障人权原则的宪法规范无效。人权保障作为一个宪法原则对宪法规范的影响主要表现在：

　　(一)尊重和保障人权的宪法原则为涉及公民权利的宪法规范提供了源泉。[④]“人权”入宪之后，是否尊重和保障公民的基本权利就成为法律是否合宪的标志，使法制体系有了真正的追求目的。公民权利是人权的法律形式。人权作为人的权利之源，具有公民权利不具有革新功能，它将不断催生新的公民权利，促进公民权利的进步和完善。人权入宪，使中国宪法真正确立了以人为本的思想，恢复了宪法的本来面貌。

　　(二)尊重和保障人权的宪法原则为涉及国家权力的宪法规范提供了基础。国家权力是人权除公民权利外的另一种法律转化形式，用于人权的保障。人权是国家权力的正当源泉，人权入宪，使宪法初步理顺了国家权力和公民权利的关系，为人民服务不仅是国家权力的道德要求，更是宪法规定的强制义务。长期以来，中国的宪法和法律中更多确立的是如何保障国家权力的运行，忽视了设立、配置国家权力的目的，国家至上的观念使公民权利被置于较为次要的位置。尊重和保障人权的宪法原则要求国家权力的设立、配置和运行应当有利于人权的保障。人权为国家权力提供了界限，尊重和保障人权也同时成为国家机关工作人员履行职务的最高原则。

　　四、我国宪法在保障人权方面存在的问题

　　(一)宪法中权利体系不完善、有关公民基本权利保障条款的规定不彻底宪法对人权保障的不足之处主要体现在政治权利和自由，第一是宪法没有确认公民的知情权，二是公民的言论自由和出版自由难以实现，三是公民的集会、游行、示威自由受到严格限制。在公民的人身自由权利方面，我国宪法未能确认公民的迁徙自由权。在社会经济权利方面，我国宪法缺乏对贫困者的特殊保护规定。在

　　环境权方面，环境权尚未作为公民的一项基本权利被引入宪法。宪法在提及“公共财产”、“国家的财产”和“集体的财产”时，均未使用“合法性”这一限制用语，而在提及“公民的财产时”，却单单连续使用“合法”这一限制用语。在一定程度上，这是占主导地位的社会意识形态中对不同主体财产权利评价在宪法制定过程中的反映。现行宪法没有规定“公民的私有财产神圣不可侵犯”，因而也没有规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏公民的私有财产”规范的差异说明宪法对公私财产的评价和保护是处于不同层次的，这说明宪法对公民私有财产的保护强度低于公共财产。

　　(二)宪法中缺少有关违宪审查制度的相关规定

　　有效的宪法监督制度是完善的宪政制度不可或缺的内容。对于人权保障而言，它是根本的纠错机制。虽然普通诉讼制度能够解决人权侵犯中的问题，但不能解决立法侵权的问题。而立法侵权恰是对人权的最大威胁。所以法治发达国家无不建立宪法监督制度审查议会的立法是否侵犯了宪法保障的人权。

　　一般而言，宪法保障有两种方式：一是宪法自身的保障，即宪法自身确认和规定的保障宪法实施的制度，如宪法中关于其自身的地位、效力、作用的规定；二是通过宪法监督保障，也即主要是通过合宪性审查、违宪性审查和宪法诉讼等方式保障宪法实施的制度我国缺乏西方违宪审查制度中的宪法诉讼机制。近代宪法的产生是人类为保障基本权利目的而制定，缺乏制度保障的宪法当然就不可能保障公民的基本权利。在现实社会生活中，违反宪法、侵犯宪法经常出现，违宪审查制度是现代宪政国家保障人权不可或缺的基本制度，因此，建立违宪审查制度很重要。

　　(三)我国现行宪法并未确定宪法诉讼制度

　　宪法诉讼是由宪法的地位所决定的。宪法是国家的根本大法，依法治国首先是依宪治国。确立宪法的至尊地位和至高权威，是法律至上精神的根本体现。宪法诉讼是由宪法的法律性质所决定的。作为法，宪法有自己特有的调整对象，不仅约束法律、法规的制定和效力，而且约束国家机关、社会组织和公民的活动；宪法是公法，对违宪行为，相关人理应获得公权力救济，因此，其诉讼性和诉讼中的适用效力是当然的，否则，宪法与道德、习俗、说教无异。

　　五、宪法在人权保障方面的相关完善建议

　　(一)宪法中应充实公民权利内容

　　在我国社会主义现代化建设过程中，应进一步充实公民的基本权利和民主自由。这些权利包括：一是迁徙自由权。随着市场经济体制的不断完善和社会转型的不断深入，传统户籍制度已经变得越来越不适应新形势，我们应该充分认识到城市化进程中国家有义务消除歧视，废除现行不合时宜的户籍制度，为中国的城市化铺平道路。二是罢工自由权。我国现实中已形成了多种所有制和多种经济成分并存的经济制度，不少私营企业、三资企业违反相关劳动法律制度，严重侵犯了劳动者的合法权益。在此情况下，罢工不失为劳动者争取自己应有权利的一项有效手段。三是私有财产权。我国自改革开放以来，对私有财产权的保护力度不

　　断加大，特别是第四次宪法修正案对于私有财产保护的规定更具深远意义。四是生存权。我国目前仍然是发展中国家，我国人民的头等大事，仍然是生存。中国政府历来强调生存权是公民首要的权利，因此，我国宪法理应把生存权上升为宪法保障的基本权利并据此建立完善的社会保障制度。五是接受公正审判权。司法是保障公民基本权利和民主自由的最后一道防线，权利救济是司法的主要功能，追求公平和正义是司法的根本价值。

　　(二)完善公民权利体系

　　主要内容如下：一是增加对公民权利保护的概括性规定，即在宪法条文中明确规定“法无禁止即自由”，对于宪法未作列举性规定的权利，不能理解为公民无权享有，更不能认为政府可以任意剥夺。二是改不分类立宪模式为分类立宪模式，借鉴一些国家宪法规定公民基本权利义务的方式，以明确的标题来标明基本权利义务的类别和性质。我国宪法中虽然绝大多数基本权利和义务都各自成条，但却将表明某一权利或义务属性的款项与对这一权利或义务的具体内容进行详细规定的款项并列在一起甚或规定在同一款中，层次不分明。三是完善公民基本权利义务规范的结构。就规定公民基本权利的宪法规范而言，至少应当包含权利的确认、保障和限制这三个方面的内容，才具有完整性。我国宪法所规定的公民基本权利，如言论、出版、结社、集会、游行、示威的自由，人身自由，住宅不受侵犯，受教育的权利等，都不同程度地存在着内在要素不完整的问题。。

　　（三）建立违宪审查制度

　　1803的年“马伯里诉麦迪逊”案开创了违宪审查的先河，在我国宪法司法化过程中，齐玉玲案是个源头，孙志刚案是个典型，青岛3名考生状告教育部案是个契机，它让司法机关开始关注宪法这个武器，使拥有最高效力、代表最高权威的宪法走进了平民百姓的视野，并促使法学专家们的目光聚焦到了“宪法司法化”的必然性与必要性之上。使越来越多的专家学者意识到保护公民宪法赋予的权利，建立宪法诉讼制度十分必要。违宪审查是由特定国家机关对某项立法或某种行为(通常指国家机关的行为，有些国家还包括政党行为，例如德国宪法法院可审查政党的组织和行为)中是否符合宪法所进行的具有法律意义的审查和处理的制度。。在美国，违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管辖并无显著分别，我国目前还未建立起完善的宪法诉讼制度，然从维护宪法尊严、保障宪法实施和维护公民基本权利出发，在我国建立违宪审查制度势在必行。

　　（四），建立宪法诉讼制度。

　　由于我国目前法治不健全，公民的基本权利中还有一部分只在宪法中规定，而无其它部门法的规定，因此，当公民的这些权利受到侵犯时，公民就不能通过一般的诉讼途径要求得以维护。如宪法明文规定，妇女在各方面享有同男子平等的权利，但事实上却不同程度地存在歧视妇女的现象，特别是在招工、招生等方面表现尤为突出。又如宪法规定了公民的受教育权，但有的单位不准符合报考条件的职工报考研究生，甚至考上了也不给办理有关手续，严重地侵犯了公民的受教育权。

　　宪法学期末论文

　　宪法是什么？简而言之，宪法就是限制政府权力、保障人民权利的根本大法，是人民与政府之间订立的契约。用孙中山先生的话说：“宪法者，国家之构成法，亦即人民之保障书也。”自人类跨入近代文明的门槛，从英国的不成文宪法到美国开创成文宪法，宪法已与人类的政治生活密不可分。即便是极权国家往往也要出台漂亮的宪法作为门面装饰。

　　中国之有宪法肇始于晚清的《钦定宪法大纲》（1908年）。辛亥革命结束了两千年帝制时代。1911年冬天，一代英才宋教仁起草《鄂州约法》；1912年春天，中华民国南京临时政府正式颁布《临时约法》，标志着宪法进入了中国人的政治生活中。但是在相当长的时期内，中国只是有宪法而无宪政，宪法常常形同虚设，只是军阀野心的装饰和他们刺刀上的花环。

　　从1912年到1927年，短短十五年间，中国至少有过七部宪法（或宪法草案）〔1〕。战火延绵，水深火热，一方面，人民的权利从来就等于零，宪法规定的自由仅仅是写在纸上的空洞条文，何况有的宪法本身即矛盾百出；另一方面，军阀、政客无非是利用宪法抢椅子，政治舞台上像走马灯似的，十五年间就换了二十五个内阁总理，最短的只有几天，这还不包括发生了两次称帝、复辟的闹剧。

　　1927年以后，国民党一党专政开始，最初连作为门面的宪法都没有，所以胡适在1929年提出了“我们什么时候才可有宪法”这个问题。直到1931年，国民党政府才公布了一部《训政时期约法》。以国民党为保姆，以人民为无知的幼儿，这样的“约法”可想而知。从1932年开始，在“九。一八”之后的国难危机中，知识界发起了一次长达一年的宪政运动，成立了一些有利于促进宪政运动的民间组织，发表了大量文章。日益高涨的民间呼声，得到了国民党开明派的积极回应。1932年12月，国民党四届三中全会决定由立法院从速起草宪法草案。1933年1月，立法院组成宪法草案委员会着手起草宪法草案。就是在这一背景下，这一年4月1日，老牌的《东方杂志》第三十卷第七号推出了“宪法问题专号”，一下子发表十七篇讨论宪法的文章，连补白文字都和宪法有关。即使在七十年后看来，这些文章所讨论的问题、所达到的深度，也足以让我们今天谈宪法的人汗颜，甚至无地自容。

　　宪法专题的开篇是孙中山之子、时为南京国民政府立法院院长孙科的《我们需要何种宪法》一文。就我们要什么样的宪法这一问题，他提出了两个原则：它必须是合于我们的国情的，二必须是合于我们的时代需要的。基于这样的原则，各国的成规就只能作我们的参考，各国宪法专家的理论也不应该奉为金科玉律。他明确提出：“我们所需要的宪法，已不是以个人主义为出发点的议会政治的宪法，也不是以阶级专政为出发点的苏维埃式的宪法，我们所需要的宪法是以三民主义为依归的五权宪法。”

　　作为国民党体制内开明派人物，孙科的观点诚然还带有那个时代意识形态的痕迹，但宪法专题中更多的文章则是站在世界的高度，对许多发达国家的宪法都作了深刻的研究。特别值得我们今天注意的，一是他们对人身自由的关注，二是他们对宪法保障的思考。

　　一

　　宪法专家张知本在《宪法草案委员会之使命及草案中应行研究之问题》一文中认为，起草宪法“就是建立一种拥护人民自由平等的强大的法律力量之开始”。他将人民的权利分为消极的权利和积极的权利，认为消极的权利之中偏于个人方面的自由权（如身体、居住、言论、出版、集会、结社等自由），“无妨使之绝对化，换句话说，即无妨在宪法上加以直接的保障”。有了宪法上的直接保障，就是立法机关也要受其限制，而不得另外制定某种限制人民自由的法律，如制定《治安警察法》以限制集会结社自由，制定《出版法》以限制言论出版自由等；人民的积极权利则包括了人民的受教育权、劳动阶级受特别保护权等。

　　丘汉平的《宪法上关于人民之权利规定之商榷》认为，宪法中“人民之权利”一章乃是“宪法的重心”，“在法纪败坏达于极点的中国，我们的‘权利’早已剥夺无遗漏。不要说生存没有保障，一切的一切都没有保障。这是事实，不容否认。我们要研究人民的权利如何保障，就不可不注意这事实了”。他指出，并不是没有宪法就没有人权，“人之生存权是先宪法而存在”，“人权是与生俱来的”，制宪的目的无非是为了限制统治者的权力以达到人权的保障。他批评民国元年公布的《临时约法》虽然规定了人民的基本权利，却错误地理解了约法的意义，把约法当作了赋予人民权利的源泉，表现出上帝创造天地那样的口气。其中第六条在规定人民权利时，都有“非依法律”不得限制、剥夺的后缀。所谓“非依法律”就是意义不明，这就极容易给掌握权力的人一个专制的机会，明显是约法的漏洞。如果人权只要依立法机关制定的普通法律就可轻易取消的话，普通法律岂非高于宪法了吗？这些模糊的字句实际上为掌权者提供了一个剥夺人权的根据。“公安局时常将无辜的学生拘禁至四五个月以上，警备司令部亦时常将普通人民拘禁或枪毙”，基于这些“万目共睹”的事实，他提出了在英、美早已行之有效，能保障人民身体自由的“身体出庭状”：“无论何人之自由权受限制停止或剥夺时，本人或他人得请求法院于二十四小时内发给出庭状提审，如法院认为无正当理由时，应当庭释放之。”“法院有发给出庭状之特权，不得以任何法律限制或停止之。”这些都列入了他提出的制宪应注意的十七条标准中。此外，如宪法只可规定国家有权限制的人民根本权利，但须提出限制的标准和程度。只要不违反宪法精神，人民就该享有宪法中并未列举的自由，如，“不得以立法方法处罚人民；法律不得溯及既往”：“公务员故意违反宪法者，处无期徒刑”：“官吏为人民之公仆，非一党之佣役”等。

　　伍廷芳之子伍朝枢以宪法草案委员会顾问的资格给孙科写了一封信，也以《保障人民身体自由之手续》为题发表在这个专题中。他说：“宪法最大目的，在为人民谋幸福，为人民谋幸福，莫要于保障人民之自由权利，保障人民之自由权利，尤莫重于保障人民之身体自由。”所以，他郑重提出了法律上的“身体出庭状”。他说，“西哲有言：手续法尤要于实体法”。如果保障救济的手续（或程序）没有具备，而空谈什么原则是没有用的。宪法应该明确规定这一保障人权的救济方法。对此，编者在编后语中称之为“实在是代表全国人的一个大请愿”。

　　丘汉平、伍朝枢不约而同地提出了“身体出庭状”后，《东方杂志》编辑史国纲觉得言犹未尽，深感“人民没有自由，这是一桩很痛苦的事情”，所以专门在4月16日出版的《东方杂志》上发表一篇《“身体出庭状”之研究》，从其渊源、历史出发，详细讨论了“身体出庭状”这一英美法制中保障人民的利器。他认为“身体出庭状”和陪审制，“这是人类的智慧所能想出来防御虐政最有效的方法”。但他也指出，宪法里如果只有“身体出庭状”的规定，是没有什么效力的。“关于呈请的手续、运用的方法，如何使法官接受这种请求，如何使监狱官听命，如果免了遣移被监禁的人，不至发生法律上管辖的问题，都应该有详细的规定。法律的网不可以有任何的漏洞，否则就有方法规避，弄得毫无效力了。而最要紧的，就是有了这种规定，司法必须独立-不是名义上独立，乃是事实上的独立。法官的去就，受命于执政者，那能行使其天职？

　　这点很是明显，稍知道政治上各种问题的人，都可以知道。”他最后清楚地指出：“订立人民的权利，这是一桩很容易的事情；所难者，就是如何使人民充分享受他的权利。”

　　穿越七十年岁月的沧桑，这些话依然有着打动人心的力量。七十年的时光对一个个体生命来说，可能是漫长的一生，在民族的生命中却真是昙花一现。七十年前知识分子对人身自由的思索，他们对公民权利的孜孜以求至今仍值得我们深思。

　　二

　　光有一部完善的好宪法是远远不够的，如何能保障它的实施，更是关键中的关键。丘汉平在《宪法上关于人民之权利规定之商榷》中引用朱执信的话说，宪法是人民的血换来的。英国的不成文宪法，每字每句都是流血换来的。“不是血换来的宪法，无论怎样的齐整完备，却多是等于空文，无保障的效力。”过去保障人权的方式不过两种，一是革命的方式，二是制裁的方式。革命是人权保障的最后方法，人民起来推翻暴政是天赋的权利。然而更多的时候，人权是依赖制裁的方式保障的。

　　吴颂皋在《关于中国制宪问题的几个意见》中指出：“但须知宪法本身并无力量，必须国人拥护宪法与遵守宪法，它才可发生力量。”如果认为“只要宪法的条文细密，内容丰富，就可使宪法发生效力，政治因而清明，那是真把宪法看做政治上最万能的东西了”。他以为制定宪法时，“最不可忽视者，莫过于力求宪法之精神一贯，切合需要，如此才能引起国民的注意”。同时，他主张与其采用刚性宪法，不如采用柔性宪法：“只有放弃‘宪法为一成不易之法’的错误的观念，预先规定适当的修改宪法的手续，如此，宪法的存在，不仅无损于时代的演进，且可利用宪法的修改，使政治的机能日益完备，同时宪法多修改一次，人民对于宪政的兴趣，与守法的精神亦可增加一分。”

　　李圣五在《宪法之保障》中说，英国宪法只是不成文宪法，是由法院的判例、国会通过的法案、政治习惯以及普通法上记载的种种自由权来共同构成的。英国人的言论、结社、信仰等自由由来已久，并非先有宪法，而后才产生这些自由权，例如，著名的人权法案也只是归纳了历来法院关于人权诉讼案的判例及公认的人权条例汇集为法规，也就是将这些权利“合拢起来罢了”，不像欧洲大陆国家先有了宪法的规定，然后才有人权的赋予。既然人权是从判例和习惯中来的，早已成为普通法律上的权利，在任何时候都不能停止。其次，英国没有宪法与普通法的严格区分，无论行政官吏还是一般人民都受到法律的保护，同样适用于一种法律。在法律范围内，官吏和人民，人民和人民，完全平等。行政官吏即使在执行公务之时，也自负其责，“人权的保障自然不怕行政上的侵害了”。

　　英国是“议会至尊”，其权力“几乎可以说不受任何限制”。好在议会由人民选举产生，任期也不长，所以英国宪法上的根本问题取决于人民，英国人自治而非被治于固定的宪法。李圣五也指出，英国宪法也不是绝无瑕疵，如果能对于根本大法的修改比较慎重，以别于修改一般普通法律的手续，同时增加一项可以宣布议会法案无效的程序，用以防止议会专横，则对英国宪法大有裨益。

　　至于美国，成文宪法居于至尊地位，不容立法、行政机关任意破坏，最高法院不仅有保障宪法之权，而且有解释宪法以扩大其效用之权。而最高法院在宪法上的这一地位，没有其他机关足以加以牵制，李圣五认为这是美国制度本身的缺陷。

　　在列举了英、美的先例之后，李圣五并未明白地指出在中国宪法保障如何成为可能。吴绂徵的《宪法与宪法法院》一文倒是说得更为明白，他直接提出了建立宪法法院的设想。他说，民国以来，哪一部宪法（约法）没有规定人民的基本权利，但只是因为人民没有可以申诉的法院，约法的效力等于一纸空文。而国民党政府颁布的出版法，其限制出版的严厉，几乎将约法规定的刊行著作自由权全部吞没了去。“如果行政机关可以任意违反宪法，剥夺人民权利，立法机关又可随时定出种种法规，去否定宪法的效力；像这样的宪法，有没有也无多大关系。”这句话几乎抓住了中国近代自有宪法以来，为什么宪法总是只写在纸上的要穴。

　　吴绂徵说，一切公务人员的行为，不管是依据立法机关制定的法律或者行政机关的命令，统统都应受到司法机关的制裁。握有政权的公务员的行为，要是有违犯宪法的嫌疑，被统治的人民可以向司法机关陈诉。司法控制是保障人权、维护宪法的惟一良法。英国没有成文宪法，不发生违宪问题，其他大部分欧美国家都承认司法机关可制裁违宪行为，区别只在于，有的国家违宪案件由一般法院管辖，有的国家则特别设立宪法法院，专门审理违宪案件。两种制度形式虽然不同，但以司法控制维护宪法的精神则是一致的。美国宪法尽管没有关于“司法审查权”的明文规定，但却是制定宪法时公认的一般原则，并一直奉行不悖。

　　“宪法的效力，完全要看它有没有机关去执行，尤其要看它有没有司法机关去控制违宪的事件。”作者认为，如果在制定宪法时，诚心要使宪法不成为废纸，“当前宪法中最要紧的问题，便是创立一个‘宪法法院’，专事审理法律的违宪和行政或军事机关违法侵犯宪法保障的人民权利的案件。中国法治的实现，要中国社会不再这样纷扰，必得要一个‘宪法法院’！”

　　这是七十年前宪法专家关于宪法法院保障宪法实施的呼喊。学者们的声音也不是毫无回响，起码在当时的宪法草案中有所体现。之后，丘汉平在《对于宪法初稿的几个意见》中称：“历次宪约法，对于宪约法之保障都不注意。这次宪草列为专篇，规定甚详，堪称特色。”而对于宪法的解释、执行违宪事项是否要成立专门的法院，学者、专家间也有不同意见（如张在本就是不赞成设立宪法法院的）。宪草当时采取了折衷的办法，既采取了德、法等国的制度，同时又注入英、美的精神。对此，丘汉平肯定地说：“这都是起草者能够采取各国法制的精髓而为历次宪草所没有的。”

　　在此之前，1919年制定的宪法草案中曾规定由立法、司法两院首长组成一个特别会议处理宪法解释问题。1923年公布的宪法第二十八条则规定最高法院有权在国家法律与省法律发生冲突时作出符合宪法的裁决。在此之后，1936年颁布的宪法草案规定，法律是否违宪，当在其通过后六个月内由监察院提交司法院作出解释，但草案没有明确规定是由司法院下属的最高法院还是其他专门法庭来作出解释。

　　顺便说一句，如果不将1949年公布的具有临时宪法作用的《共同纲领》计算在内，自1954年以来，我国已有过四部宪法。颁布于1982年的现行宪法也有过几次修改，但有一条从来没有改变过，即全国人民代表大会常务委员会始终拥有包括监督宪法实施、解释法律等的职权。这表明人大常委会具有保障宪法的功能，可以撤销一切违宪的法律及行政法规、命令等。但在实际生活中由于全国人大缺乏人员、机构、制度保障等方面的原因，它并不能很好地履行这些职能，未能充分行使解释宪法、监督宪法实施的职能。如何有效地保障宪法实施，依然有很长的路要走。

　　三

　　在七十年前的宪法讨论中，高一涵、陶天南两位学者分别提出了宪法上的监察权与行政审判权等问题。

　　高一涵的《宪法上监察权的问题》一文，很坦白地指责了当时推行的监察制度的缺陷-重事后弹劾，而忽视事前的监察。他说，假如监察院仅仅是事后的监察机关，不能行使事前监察的权力，监察权只不过是弹劾权而已。他进一步指出：“如果说，今日监察院所行使的职权，就是中国从秦汉以来御史的监察权，那么，监察权的解释，便不能这样的狭义。因为中国的御史，权力非常广大。”即使在清代，都察院的特权中也包括了建议政事权、弹劾权、监察行政权、考察官吏权、辩明冤枉权、封驳诏书权等十项。这位著有《中国御史制度的沿革》一书的政治学家以史为证，说明过去的监察权不仅可监察法律范围内的事，也可监察道德范围内的事，不但可弹劾犯罪于已成事实之后，也可弹劾犯罪于成为事实之前。监察权虽不能按照历史上的成规，扩张到无限，但除了弹劾之外，监察院还应该有知道各行政官署施政状况、任免人员经过以及考核人员成绩等的权力。同时，监察院如果只能弹劾，不能审判，或只是“半弹劾”，对此情况，高一涵主张弹劾案的审判权应归监察院。

　　行政诉讼是否应该以别于普通法院的审判机关来审理？换句话说，宪法是否应规定在普通法律之外有行政法？在普通法院之外有行政法院？这是陶天南《宪法中之行政审判问题》讨论的重点。他认为，行政审判官要有关于公务组织及实施的知识、经验，同时熟悉行政机关公务上的实际需要。而普通法官往往缺乏这样的经验和知识。司法官判决案件往往依据条文，而行政法并无法典可依，这不是普通法官所能胜任的。他主张设立行政法院，认为法国的行政法院保障人民的权利远胜于该国的大理院，这是法国知识分子引以自豪的一件事。为此，他逐一驳斥了英国大法学家戴雪的经典著作《宪法精义》中对行政审判制的抨击，希望制定宪法的人不要被戴雪的学说所惑。

　　在当时的制度框架下，学者们所作的这些思考已经达到了相当的高度。他们的立足点无非是从宪法入手，无论在事先还是事后都能有效地监督、制约行政官员的作为，也就是形成以权力制约权力的良性关系。众所周知，没有约束的权力必然导致腐败，宪法应该确立一些最基本的规范、程序，用来约束行政权力，这是不言而喻的。也因此，探讨监察权与行政审判权才具有了相当重要的意义。

　　四

　　何炳松的《国民教育与制宪》一文并不是直接讲宪法问题的。何炳松认为，立足于现代世界的一个基本条件就是教育的普及，没有这个条件，就算是把英国的《大宪章》、《权利请愿书》、《权利法典》以及法国的《人权宣言》全部抄过来公布施行，也是无济于事。他提出了为什么西方的自由平等一到中国就会面目全非，反而成为为非作恶的借口这一尖锐的问题，其答案全在国民教育上：

　　国民有教育，才会发生人格自尊心；有人格自尊心，才能赏识平等自由的真谛，不卖身求荣，不屈于无理的威武。

　　他开宗明义指出那是一个“上无法守下无道轨”的时代。所以他认为要救中国，“岂但制宪，必从急起直追，普及国民教育入手，才是办法”。

　　其实，普及教育与宪法的知识，首先应是普及公民的常识。长期以来，公民教育的缺失是中国教育最大的遗憾之一。何炳松的文章没有说清楚，他所说的国民教育指的是普通教育，而在普通教育中，尤其在中小学生中实行公民教育是不可回避的。而普及教育，从根本的意义上是要养成公民资格，也就是通过教育造就学生自立、自治的知识、能力，特别重要的是培养学生独立思考的能力，对学生进行文明常识的教育，尤其是人格教育、宪法教育。

　　在“宪法问题专号”的十七篇文章中至少有七篇是有关外国宪法的，如史国纲的《美国宪法之背景及其特点》、张明养的《西班牙的新宪法》、叶作舟的《日本宪法的特质及其对于现阶段政治的影响》、张粱任的《德国宪法之研究》、周还的《欧战后国家立法权与行政权的消长》等。这些文章从不同侧面对各国宪法作了相当深入的研究，从中不难看出七十年前中国宪政学者的眼界之宽、视野之远，以及他们思考、观察中国宪政问题的起点之高。特别是他们对苏联宪法的看法更值得咀嚼。

　　实际上，从居庙堂之高的孙科到处江湖之远的胡愈之，实际上都没有窥见前苏联的庐山真面目。所以孙科会说：“苏俄的宪法是劳动阶级革命成功以后的产物，它是由劳动阶级牺牲了头颅热血换得来的，所以它是那样鲜明的确立劳动阶级独裁的政权，那样绝对的保障劳动阶级的利益。”曾以记者身份亲临苏联采访的胡愈之才会洋洋洒洒写下《苏联的政治组织》一文，热情地讴歌这一新型的政治制度，无一字批评。今天读来可能会感到幼稚可笑，可是他当时的写作却完全是真诚的。后来，张知本在《中华民国宪法起草意见》一文中也认为：“苏俄共产主义国家宪法，尤特别承认民众集会结社等之真正自由。可见社会愈进步，而于人民自由之保障愈趋严格也。”而对于苏联制度的本质，惟有郑允恭在《欧战后之新宪法》第一节“苏俄宪法之根本思想”中，称之为“市井无产阶级及贫农之独裁政治”：

　　实际上政治仅由一小部分人民运用，且惟为该部分人民之利益而运用。虽然，赤党尚未能完全实行其理论，形势政权之权利，实际上之限制，遥大于宪法上之限制。凡反抗现政府，无论出于劳动民众或无公权之阶级，均严厉扑灭之。

　　俄宪之思想，对于他国有相当之影响，尤其大战后数年间所影响更大。赤党努力宣传其主义，遇有必要诉诸武力。故侵入波兰及波罗的地方，一时在芬兰及爱索尼亚设立苏维埃制度，并欲合并之。然此等国家为民族独立而奋斗，卒能拒绝苏维埃制度。

　　郑允恭的这些判断是1933年作出的，离前苏联的消亡还有半个多世纪，他的见识越过苍茫的历史迷雾，透过林林总总的表面现象，看到了其弊病所在。一种制度积重难返，到头来即使想变革也来不及了。考虑到那个时代，孙科、张知本、胡愈之的政治背景各不相同，他们对社会的看法也很少有共同点，可是对苏联宪法却表示了差不多一致的看法，这不能不让后人感到吃惊，同时也让我们对郑允恭刮目相看。

　　五

　　在那场宪法讨论中，让编者感到不无遗憾的是，“宪法上关于民生的问题-生存权、劳动权等均付阙如”。本来学者陈启修从北平来信通知《东方杂志》，表示要写一篇《中国制宪运动失败之社会经济的原因》，多少和宪法上的民生问题有关，可惜没有如期寄到。

　　宪法草案初稿之后，当年7月16日出版的《东方杂志》第三十卷第十四号曾发表两篇评论：罗敦伟《宪法草案初稿评论》、丘汉平《对于宪法初稿的几个意见》。

　　罗敦伟从四个方面批评了宪法草案初稿：一是缺乏社会基础。虽然草案对“生存权”、“劳动权”有一些规定，但对社会公益、罢工权及劳动权的内容都没有提及。至于在职业选举中劳动民众在法律上特别需要的保障，却一个字也没有。他认为：“法律既承认契约自由，那么，劳动者要求‘不行为’之罢工，也不能不视为正当。”二是忘记了民生主义。他指出草案只重视民族主义和民权主义，而忘记了民生主义。草案除了写有“土地制度”四个字及防止荒废或集中的规定外，关于土地制度的内容却没有一个字说到；社会福利、劳动民众的特殊规定也都缺乏。三是他批评草案只是一部非生产的宪法，只知道把表面上好看的文章，有多少写多少，而实际有关重大的“生产”方面，却不大注意。比如说人民应该有生存权、劳动权、受教育权……虽然有中央、地方均得设立经济委员会一条，但一则太有弹性，二则权力太小，只是一个建议机关，连计划、检阅的权力都没有，执行更谈不上，就是这些机构都设立了也没有什么权威。他认为至少要把经济委员会列为专章，把它的权力扩大，即不仅是设计、检阅机关，而且应该是执行机关。四是忽略下层基础。关于人民的组织最低只到县市为止，忽略了城、镇、乡。五是他指出了草案本身的矛盾与缺陷，比如草案一方面规定人民依法行使选举、罢免、创制、复决的权利，另一方面又规定人民所有的四权由国民大会代为行使。这是自相矛盾的。比如法律交付复决，复决的手续如何，并无明确的规定。而实际上立法院如果专横不能限制，所谓复决权就会成为泡影，而条文本身也会陷于矛盾之中。此外，草案的缺陷还有很多，如农业政策很详细，而工业政策却一字不提；如立法院、行政院必要时是否可以解散；总统与行政院长联带负责，如果政见发生冲突时，如何处理；现役军人在选举上的限制如何，等等，都没有规定。

　　丘汉平严厉抨击了草案第三十八条规定的对人民各项自由的限制，认为以“维持公共利益或避免紧急危难所必要”为限，对什么是“维持公共利益”这一概念的表述本身就是模糊不清的。他一针见血地指出：“照现行宪草的规定，就是宪法公布之后，中国人的权利保障仍是一个零。例如出版法、危害民国紧急治罪等等都可借口第三十八条之理由而存在！”他认为：“法律是制治之具，而不是制治之本，今不求减除人民的痛苦和纠正青年的思想，而以严刑峻法绳之，欲望国家得治，无异植树斩根了。古今中外，没有一个国家曾经用严刑峻法收效的。”

　　11月1日，《东方杂志》第三十卷第二十一号还发表了张知本的《中华民国宪法起草意见》。这位起草宪草的专家在这篇长文中提出了许多见解，有些即使今天读来也足以醒人耳目。有鉴于民国以来战祸不断的教训，他提出，为了防止妨害民权的军阀政治复活的可能，应该防微杜渐，在宪法上禁止军人干涉政治，限制军人充任行政元首，规定“军人除服从国家命令防卫国土外，不得发表政治上之言论”。至于限制军人当选行政元首，各国虽无先例，但中国几次大乱几乎都是由于军人当总统或觊觎总统之位而引起的，为此他列举了六条理由。

　　在蒋介石统治下的中国，诚如毛泽东1945年重庆之行所言的，“国民党实行独裁的劲不大，像灰尘一样可以吃掉的”。“蒋介石失去大陆的主要原因，就在于他‘没有路线’，搞民主无气量，行独裁无胆量；既不能以民主争取民心，又不能以独裁巩固政权，两边不到位。”〔2〕这其实也算不上什么秘密，恰恰是“国民党实行独裁的劲不大”才为二十世纪上半叶的中国文明史保留了几分元气。也正因为蒋介石的独裁不够彻底，没有太多的言论禁区，知识分子们才有可能在影响广泛的《东方杂志》上无所忌讳地公开讨论宪法问题，对宪法草案说三道四。即使对洪水猛兽般的共产主义苏联，从官僚到学者，肯定的声音也很响亮，而国民党当局并没有禁止这些言论。七十年后我们或许会感到奇怪。

　　落花流水春去也，1933年那个春天，中国知识分子关于宪法的讨论早已淹没在历史的灰尘中。

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