法律专业500字硕士毕业论文

发布时间:2022-12-07   来源:议论文    
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  法律专业500字硕士毕业论文

     摘要:如何在实现正义(这是法学的最高价值目标)的过程中降低成本,是法学一个古老的追求。而正义和成本都是在人的演化过程中,为了生存和繁衍所发展出来的概念。连接了正义和成本也就连接了法学和经济学。
  关键词:人性与法;正义;正义的成本;法律与经济学;熊秉元
  中图分类号:D90-059 文献标志码:A 文章编号:1674-9324(2019)06-0084-02
  一、人性与法
  有限的理性和相對的利己性是人的两大特性。笔者认为,在一定程度上,法是人性的产物,同时也是人性的守门人。一个人的活动不会产生人际关系,也就自然不会产生对法律的需求。而当亚当和夏娃同时出现时,就不得不考虑到人与人之间的交集(人际关系),也就产生了对规则(法)的需求。法律的目的就是处理人的行为所衍生的问题。笔者认为,法在一定程度上是取舍,是平衡,有取有舍,从而平衡每个人相对平等的私人空间(权利)。正如美国大法官霍姆斯所说:“法律的本质不是逻辑,而是经验。”法律,不是来自司法女神的指引,而是来自于人际相处时的实际需要。法律的本质,便是由众多经验所归纳出的逻辑,再利用这些逻辑,去处理千奇百怪的人类事物。人的利己性(即一个人会根据自己的利害的考虑而决定“利他”的程度)间接促使法律成为平衡人与人之间利己程度的工具。人的理性(自主性、思考性)便直接将法律这一工具带到人们身边。而人性与法之间牵牵扯扯,“剪不断,理还乱”的关系绝对也没有如此简单能够被吃透。由于认知的限制,笔者不得不留下大片的想象空间。
  二、“正义”的真实面孔
  埃德加·博登海默说:“正义有着一张普罗透斯似的脸,变幻无常的同时呈不同形状并具有极不相同的面貌。”(《法理学——法律哲学与法律方法》)在法学里,正义是最上位的概念,可分为“垂直正义“和“水平正义”。“垂直公平”是指不同情况(不同行为、不同罪状)的人,应该受到不同的待遇。“水平公平”是指相同情况(相同行为、相同罪状)的人应该受到相同的待遇。法律需要接受方方面面的考验,在人们寻求法律帮助时,在法律制裁罪犯时,公平是否得到维护,正义是否得到匡扶,这是法律正义性(合法性)认定的标尺,也是法律生存的土壤,法律立足正义,才能使正义的概念在法律的基础上得到升华。而理念世界里的“正义”也许真的正义,但是真实世界里的“正义”真的就正义吗?埃尔斯特在《美国的地域性正义》一书中阐明:“正义的理念,不是超然独立于现实之外,而是被各种现实条件所影响形塑而成。而另一方面,各个环境地域,有各自解读和取舍正义的方式。因此,只有地域性的正义,没有举世皆然的正义。”这种真实的正义显然有一种折中的色彩,这也隐含着“正义”并不能无拘无束地在真实世界里横扫天下,它是要得到普遍认同并经过不断加工和多次衡量得到的一种适用性“正义”。所谓正义的内涵,也就是社会所接受或赋予正义的概念(受到多方面的影响)。那些合乎正义的法律所调整的社会关系、社会秩序能达到的也只能是大多数社会成员的认可和满意。
  三、“成本(价格)”的引申
  在经济学上,成本并不是一个抽象的理念,而是见诸于人们各式各样、大大小小的行为。如果能降低成本,就可以把省下的资源心力,放在其他的使用途径上。因此,成本的概念,符合物竞天择的精神。为了生存繁衍,人们会设法节约资源,降低成本。无论是生命或物质,本身并没有客观的成本,而是间接直接、明白隐晦地被赋予某种成本(价格)。从这个引申思维点来看,伤悲,是一种情感上的成本;歉疚和罪恶感,是一种心理上的成本。甚至于,想要弄清楚“成本”的概念,可能也需要付出可观的成本。这种抽象的“成本”一定程度上也是一种从经济学到法学的引申。经济学中要考虑成本,法学(尤其是法学实践中)中同样也要考虑“成本”,两者虽然相互区别却也相互渗透。就如同“你没有记分卡,就无法告诉选手分数”是一样的道理。在法学领域中,希望追求愈精致的结果,通常要耗用愈多的资源(人力、物力),所以对公平正义的追求不能只注意结果,也要考虑到所付出的资源,也就是说“对公平正义的追求,不能无视代价”;在法学实践(立法、执法、司法)的过程中也是如此,法律愈严,犯错的价格愈高,修改法律的困难度愈高,修改法律的次数(需求量)就愈少,一定程度上却也使法律的稳定性增加,从而在维持社会秩序方面发挥更大的功能。就这样,用”成本”这个词的引申意义,在经济学和法学之间连结了一条“有缘”的红线。笔者在《正义的成本》一书中受到启发,打破了一定的思维束缚,从而得以体会到熊秉元老师独特而又深刻的思想,受益匪浅。
  四、当法律遇上经济学
  虽然平等和效率、政治和经济都是天壤般的差别,但这种看似矛盾的组合,或许是巧妙无比的天作之合。就如同“资本主义和民主其实是很不恰当的组合,不过也许这正是它们需要彼此的理由——求平等而不失理性,求效率而不失人性。”法律所维护的权利,背后一定有资源的付出,运用资源时不得不有成本的考虑。奥肯教授也曾说过:“在考虑基本权利时,不要忘记潜在的成本。维持言论自由的权利比较便宜,提供免于饥饿自由的权利比较昂贵。”这种“成本”很巧妙地为经济分析和法学问题搭起一个桥梁。也许这正是法学和经济学难舍难分的缘由。用经济学的思维分析法律,不仅是一种独特的方法,更是一种高效的方法。法律的目的便是增进社会的资源(适用于规范经济活动中),甚至于法律界定责任的原则也是“谁防范意外的成本低,就由谁承担防范意外的责任”。从现实社会看,目前人权程度最高的社会,通常是社会资源较富饶的社会。有了世俗的财富资产,才容易支持比较抽象的价值。经济也是如此,在支撑着法学(经济基础决定上层建筑)的同时,不断地给法学灌输新思维,使法学为经济服务的同时,也不断引导着经济发展的方向。法治的优越性也许就是通过规则的不断再生产而强化行为规范及法律效果的确定性,降低交易成本,使自由得以增长的同时,社会又具有良好的秩序,经济发展也有好的绩效。但是从另一方面来说,经济学更加理性和客观,而法学则带有更强烈的建构性。所以笔者设想,用有限度的经济方法分析法律,对法律来说,益无穷而害有限。
  五、“向前看”,向“钱”看?
  法律在实践过程中更多的是向前看,即法律的制定是为了规范人们的行为,预防非法行为。法律是社会发展的产物,是为了未来社会更好地发展而产生的,所以当以前不重要时,重要的自然是现在和未来。这种“向前看”无异于是对未来长远利益的考虑。司法实践中也同样如此重视现在和未来(即面向未来和注重后果)。“向前看”同时也意味着要站在“巨人的肩膀上向前”看,经济基础决定着法律的产生、变化与发展。事实证明,经济发展平稳、水平较高的国家往往法律较完备,司法体系也较健全,人们对法的尊重程度也普遍较高。在一定程度上,没有向“钱”看的基础,也就没有“向前看”的勇气。向前看的同时,法也极力保护、巩固、发展其所依赖存在的经济基础。所以法与经济之间的关系是不容忽视的,没有经济的发展,就不会有法的产生,没有法的维护,就没有经济的健康发展。只有向前看的同时也向“钱”看,才能够有力地保障社会的持续发展。从这种意义上来看,向“钱”看其实有着非常积极向上的含义。当然,在援用法律时,也不能仅仅只是向前看,因为法律本身已是一个演化过程的终点,所以在援用法律时,最好还要知道法律背后的思维,以及这个演化过程的来龙去脉。只有在向“钱”看的基础上向前看,并且综合考虑(向后看),才可能尽量避免错误的产生(冤、假、错案),从而让良法得到普遍服从。
  六、小结
  笔者认为,不管是用经济学思维思考法律问题,还是站在经济学的角度思考法律实践,法学都需要这样一个坚强的后盾,或是这样一个强有力的队友,所谓“正义的成本”大概也就是这样的含义。当然,笔者的这种理念可能也只是一个浅层理解(正义的衍生需要成本的考虑,成本为正义的需求),“正义的成本”是一个需要笔者不断深入思考的领域,而笔者自认为法学初学者,有些理念稍显浅显。
  参考文献:
  [1]熊秉元.正义的成本[J].教师博览,2008,(04).
  [2]张艳军.试析司法与民意的关系[J].贵州大学,2007,(05).
  [3]科斯.厂商、市场和法律[J].特区经济,1992,(11).

  法律专业500字硕士毕业论文

     摘 要:依托创新性的《中国民事诉讼法重点讲义》教材,民诉法学 “三位一体”教学模式旨在克服当下民事诉讼法学课教学中普遍存在的缺陷,实现知识传授、能力培养和价值塑造三者的有机统一。其中,通过知识的体系化及教授方式的改变,提高知识传授的效率及效果;通过在教学过程中嵌入知识输出端的测评检验,培养学生“以有限应对无穷”的知识操作、批判及创造能力;通过激发学生的认知好奇心、求知欲,克服专业学习可能造成的狭隘和偏见,养成更加通融完整的人格。
  关键词:民事诉讼法学;教学模式;知识传授;能力培养;价值塑造
  在法学院开设的各门课程中,民事诉讼法学的重要性不言而喻。作为唯一的民事程序法课,它对应于民法(含物权法、合同法、侵权法、婚姻家庭法等)、商法(含公司法、保险法、合伙企业法、破产法等)、经济法(含反不正当竞争法、消费者权益保护法等)、知识产权法(含专利法、商标法、著作权法)等十几门民商事实体法课程。换言之,民诉法学课所承载的知识搭建了一个供各实体法操作与应用的平台。事实上,每年全国1000多万件民商事案件均在民诉法设定的规则框架内解决。不仅如此,民诉法还回溯性地影响民商事领域的行为规范及法律关系建构,并影响刑事自诉、刑事附带民事、行政诉讼等案件的处理。
  但与此同时,民诉法学课又以枯燥乏味著称,如在邻国日本就因谐音而有“眠诉”之谓。长期以来,我国民诉法学课堂教学往往陷入一种 “老师教概念、学生背概念” 的恶性循环,在抽象枯燥的专业术语和不接地气的逻辑推演上不停空转,以至于学生失去学习兴趣。造成这种尴尬状况的原因是多方面的。其中,既有教材内容不能吸引初学者,所表述的知识不亲切、不易懂、不好用的问题,也有教学方法“只见教师、不见学生”单向输出的问题,还有这门课程所依托的学科本身技术性强、体系性弱,难以与学生的日常生活发生联系的问题。尽管这一状况因授课教师的研究水准、讲授技巧、投入程度等因素而有所区别,但教学质量在总体上与本课程所具有的“枢纽”或“中心”位置不匹配。大量法学院学生毕业后进入司法机关、律师行业工作,经常会在程序问题上出错犯晕,不得不重新“补课”。
  2015年10月,清华大学发布《关于全面深化教育教学改革的若干意见》,其中明确提出要“围绕立德树人根本任务,深化人才培养体制机制改革,建立价值塑造、能力培养和知识传授‘三位一体’的教育模式”。笔者隶属的教研团队,结合《中国民事诉讼法重点讲义》的编写,探索出一套可以实现从知识传授到能力培养,再到价值塑造“三位一体”的民诉法学课教学模式,较好地克服了目前存在的弊端,有助于实现法学教学目的与人才培养目标。
  一、知识传授:体系化
  原则上,民诉法学课是按照指定的教材编撰体例来设定教学大纲的。目前市面上流行的数十种民诉法教科书中,绝大多数参照民诉法典的编、章、节顺序或略作调整进行撰写,由此形成了一种依托于法条或者叫“法条框架式”的教材及教学体例。这种体例有其优点,方便教师讲授,也有利于学生对照法条学习,但是法律文本的结构逻辑并不能支撑起一张民诉法的“知识之网”,毋宁说这是一种片段化知识的串联、陈列。因为,实证法本身的体系,是一种较弱意义上的体系,其只是类似于中医药铺中的各个抽屉,或者类似于图书馆对图书的摆置,起到的功能是分类整理,并不能将此种体系理解为一个整体,更不能将其理解为一个无矛盾的统一体[1]。其结果便是,教师不厌其烦地从民诉法的基本概念讲到基本原则、基本制度,从法院管辖讲到证据证明,从起诉讲到判决、执行,但学生所学到的不是一个个抽象的概念,就是一条条具体的条文。这些概念或条文是如何前后关联的,彼此的界限在哪,置于办案或诉讼实务操作的情境下其要点难点何在,诸如此类问题均在教学过程中被有意无意地忽略了。
  如果民诉法学课堂及教材只能提供片段式或碎片化的抽象知识,就很难让学生产生学懂弄通的兴趣和动力。因此,通过教材形成一定的学科知识体系,并用恰当的教学方法传授给学生,就成为实现教学目的之必需。
  具体到民事诉讼法学科,尽管民诉法典及重要的司法解释多达上千条数万字,但核心可以用一句话概括:诉讼主体围绕诉讼客体在程序场景下展开攻击防御生成裁判结果。其中,诉讼主体通过影响诉讼客体的诉讼行为表达意愿;程序场景虽然包括从起诉、送达、庭前会议到开庭审理、宣判、上诉等一系列节点设置,但本身只是背景或框架,关键在于当事人在此框架内围绕事实主张及证明所展开的攻击防
  御;作为诉讼结果,裁判既是诉讼主体、审判主体围绕诉讼客体持续互动的产物,也是面向将来影响私法秩序的形成、构成司法权威的重要符号。因此,民诉法的知识体系可以进一步简化为“诉讼客体的形成—案件事实的证明—判决效力的产生”这样一条主轴。这一主軸涵盖了民诉法学科最重要也最疑难的三大块知识,相互间在程序之流中具有层层递进的逻辑关系。教师围绕这一主轴展开教学,基本能够达到纲举目张的教学效果;学生围绕这一主轴进行学习,就可以慢慢领会民诉法的精髓和真谛。
  首先,由王亚新教授与陈杭平、刘君博编写的《中国民事诉讼法重点讲义》突破“法条框架式”的写作方法与编排思路,选择直接从诉讼客体(案件实体内容)的形成而非从诉、诉权、民事诉讼法律关系等抽象概念切入,直截了当引导学生进入诉讼的具体场景与思维过程之中,进入法律人的“角色”。这是教材第2章(也是实质内容第1章)的用意所在。值得一提的是,教材在指示性的意义上使用“诉讼标的”概念,突破一体化或一元论带来的形式束缚,从而能够更好地贯通诉讼客体与诉讼主体,形成自洽的理论体系。这也为教材第8—11章有关诉讼主体的撰写和讲授奠定了理论基础。
  其次,从案件实体内容的形成,进入事实争点的证明。在诉讼的视角下,当事人通过起诉与答辩意义上的攻击防御形成有争议的事实争点,其中的主要事实便成为客观证明责任分配的对象,须由事先确定的一方当事人承担本证,对方当事人可进行反证。证据种类、证据“三性”(真实性、关联性、合法性)、证明责任、证明的必要、证明标准等内容也就得以串联,共同指向最终的判决结果。这是教材第6章、第7章的主要内容。   再次,裁判效力的性质、强度、范围(主观范围、客观范围、时间范围)都能通过当事人在诉讼过程中所展开的攻击防御得以确定,作为当事人各尽其事及规范评价的“产品”。这是教材第15章的意义所在。至于从起诉到裁判、从一审到二审(甚至再审),毋宁说是为“诉讼客体的形成—案件事实的证明—判决效力的产生”之诉讼主轴提供程序保障。教材第3—5章(审判主体)、第12—14章(一审程序及诉讼辅助机制)、第16—18章(二审、再审及非讼程序)等都可以归到这一范畴。
  上述诉讼主轴是支撑民诉法教学的“骨架”,指引教师对课程内容进行详略得当的安排。例如,笔者会花相当的课时,着重讲授第2章、第7章、第15章,附之以随堂测试或案例分析(详见下文),分别对应主轴的三个层次,让学生既充分理解各部分的内容,又强化各部分的内在联系。除了诉讼主体(第8—11章)因与诉讼客体紧密相关,需要展开之外,其余章节往往只选择性讲解若干知识点,主要安排学生自行阅读教材,仅在必要时答疑解惑。例如,审判主体包括从法院受理范围、法院管辖到法官回避等内容,笔者仅对中国司法制度、司法政策作背景性介绍,结合案例讲解特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖等少数知识点。如果学生对特殊地域管辖中的“合同履行地”判断等仍有疑问的,再有针对性地进行答疑。
  当然,这一诉讼主轴并不能强行向学生“兜售”,否则依然是教师整理知识的框架,而没有内化为学生关于民诉法的认知框架。它建立在大量知识储备和细节理解之上,需要学生在教师的引领下自主归纳,自觉形成。脑神经科学研究发现,当学习者与学习内容之间产生某种情感参与,大脑额叶与边缘系统之间的信号交换会更频繁,学习就会增强或提速。因此,教材、教学对片段化知识的讲解方式在很大程度上决定了学生是否愿意投入情感,有无学习的兴趣。为此,我们的教材及教学均强调设例的使用,用源自真实案件又经过裁剪改编而成的事例为学生提供接触、理解抽象知识的起点和背景。这种更加丰满的“血肉”既适当增添了民诉法学课的趣味性,又启发学生在生动的案例情境下将片段的抽象知识关联起来,形成自有的知识体系。
  二、能力培养:“输出”导向
  由于民诉法学课容量动辄上百人,以往的课堂教学往往采用“老师讲、学生听”的单向灌输模式,课堂成了老师唱“独角戏”的舞台,学生在主体意义上等于“不在场”。一个学期下来,哪怕再好学的学生也很难始终保持热情。更为常见的是,学生失去新鲜感,平时“划水”,期末狂背,考完忘光。这种教学模式存在两大缺陷:其一,即使教师讲课再生动活泼,课堂点名提问一样不落,也难以保证有大量知识真正输入学生的头脑里,形成长期记忆。其二,没有给学生提供足够多的输出知识的机会。
  在知识的学习上,輸入是基础,输出是根本。没有大量输入,学生就不可能有效地输出知识;但缺乏有效输出,学生的大脑很容易被知识碎片填满,已输入的知识也很容易遗忘或被新输入的知识覆盖。输出建立在对知识的“咀嚼”和消化基础之上,以问题或需求为导向进行拆解和重组,分类和关联。因此,输出是知识“再结构化”(reconstructed)的过程,既是能力培养的关键一环,又可以刺激或“倒逼”知识的输入。
  知识的输出对于法学院学生来说还有特别的意义。法学有其义理、哲学,但归根结底属于经世致用的学问。法学教育以培养职业法律人为主要目标,其实就是教会学生用抽象且有限的规则、标准,去回应现实世界纷繁复杂的情事、纠纷。衡量法学教育的品质,一个重要指标是看所培养的学生是否具备这种“用有限回应无穷”的能力以及能力的大小。因此,课堂教学除了保证对学生知识输入的质和量,还应尽量给学生创造知识输出的机会。从法学教育的使命出发,这种输出不能是简单地对所输入抽象知识的复述,而应在输出端就培养将规范应用于事实、用有限回应无穷的能力。为此,笔者在16周48课时的课程中,嵌入2—3次随堂测试、1次案例分析作业。
  1.随堂测试
  教师往往误以为测试和评分只是教学结束时的附随行为,但实际上,它是教育的重要一环,对帮助和鼓励学生学习会产生重大影响[2]。测评方法至关重要。笔者设计的随堂测试题型与教材附录二的例题保持一致,全部改编自真实案件,通过设问考查学生的知识掌握程度与应用能力。为减轻学生的记忆背诵负担,随堂测试采用开卷方式。但为了使学生始终保持适度的学习紧张感,减少周期性的懈怠,随堂测试不提前通知,结束后收卷评阅。研究发现,教师不能在测评中对学生持续地做出及时反馈,学生的学习积极性会迅速衰竭[3]。因此,笔者在助教的辅助下及时阅卷,下一周的课上逐题讲解,如学生对答案有疑问或异议的,再安排课外辅导。
  随堂测试题目设计的合理与否、质量好坏,既决定了学生在输出环节(答题)能否得到有效训练,又对学生接下来的学习具有导向作用。为此,笔者所在的教研团队在积累素材的基础上,经过几年的试验与打磨,形成了一套相对科学合理的题库。试举一道判断题(要求回答是或否,并简要陈述理由)为例:
  A 公司基于企业间拆借合同起诉B 公司,请求返还借款。对此,B 公司提出答辩状,主张己方与A 之间并不存在这一合同,或者即便存在也应当被宣告无效。理由是A 公司提交的合同文本为自然人C 无权代理而擅自使用B 公司的印章与A签订的。
  问:B 的这项主张是否构成抗辩?
  学生面对这一道题目,首先就要回忆或查阅教材理解“(事实)抗辩”的基本含义。教材第18页给“抗辩”下的基本定义是:“虽然接受原告主张的某一事实,但主张因另一事实的存在而致该事实已不能作为法律效果发生的要件”。但题干中B的主张也可能构成“否认”,具体说是附理由的否认。抗辩与否认属于诉讼实践中经常遇到也容易混淆的一组概念。题干中B主张的性质决定了该事实主张若有争议,应由哪一方承担客观证明责任,因此构成诉讼攻击防御的要点。学生为了正确回答,必须将“抗辩”与“否认”置于题干所设置的案件情景中,重新审视二者的定义,在“被告主张案涉合同不存在或无效”这一点上辨析二者的界限。经过教师的适当讲解,还可引导学生进一步探讨合同纠纷案件定型化的主要事实(如合同不存在、无效、可撤销、未履行、不完全履行、逾期履行……)的主张责任、证明责任的分配。这样,既能启发学生以两个基础概念为起点,构建起自有的合同纠纷案件的主张及证明责任分配的知识体系,又能训练学生举一反三、触类旁通的能力。通过反复训练,学生就能克服对抽象概念的一知半解、望文生义,而理性思考已知、未知的边界,既加深对已知的认识,又扩充了新知的范围,从而提升至内化和应用知识的层次。   2.案例分析
  相比之下,案例分析的测评和训练更为全面。如果说随堂测试属于被动型输出的话,那么案例分析就是在被动框架下的主动型输出。教师指定案例分析的主题,要求学生检索适合的案例,归纳案件事实与程序流程,提炼出与主题相关的问题,展开分析及得出结论。教师除了介绍、讲授基础知识,确定案例分析的主题领域之外,其余的工作均由学生自行完成。相比于传统的教—学模式,这种教—练—学更接近于学生自主学习,由学生发挥主观能动性,控制从素材选择、问题提炼、案情裁剪到分析评价的全过程。为了使学生有的放矢,教材特意选择了一份学生作业,由教师重新撰写后,作为附录供学生对照参考学习。从这起确认亲子关系纠纷案例作业可以看出,学生从对事实的敏感性、对案例关键的把握,到对问题的分析展开,均需要专门训练和指导。例如,对于事实的概述,学生倾向于摘录裁判文书中的叙述,而不是从散见于不同当事人、不同法院的事实主张或认定中复原案情概貌,再结合所要分析的问题进行裁剪。对于问题的提炼,学生往往不能集中到一个点,而习惯于将涉及的多个问题罗列出来。对于问题的分析,往往也只能照搬法院的裁判意见或者引用法规范条文。不通过案例分析这种输出端的综合检验,学生很难在有限的课堂教学中培养从事法律职业所需的能力。
  三、价值塑造:滋养好奇心
  自欧洲工业革命以来,各领域工作的专业化和复杂性日趋增加。当通过生活积累的经验不再能满足社会需求时,现代学校教育就应运而生。但身处不断变化、日益复杂的社会当中,学校教育不能也不应以培养完整的受教育者为目标,毋宁说是培养能适应新趋势的终身学习者(lifelong learner)。法学教育更是如此。如前所述,法学教育的本质在于培养学生“用有限回应无穷”的能力。因此,民诉法学课不仅要教给学生成体系的民诉法知识,使学生具备规则操作适用的基本能力,而且要启发学生对纠纷性质、类型及其解决的新变化保持智识的敏感与好奇,使其在不确定的情景下提高知识理解的广度与深度、问题解决能力及创造性。正如有研究表明,智识的好奇心(intellectual curiosity)或认知的好奇心(epistemic curiosity)是除智力和勤勉之外,决定学业表现乃至职业发展的第三个决定因素[4]。作为专业课程,民诉法学课在价值塑造方面能起的作用,大概就在于此。
  当然,激发并维护学生的认知好奇心并不容易。新近的认知心理学理论认为,认知好奇心源自个人知识上的信息缺口。填补信息缺口是令人愉悦的,所以学习使人快乐。为了激发好奇心,就要让学生意识到个人知识上的可控的信息缺口。其中的关鍵因素在于“可控的”。信息缺口过大,会让学生产生无助感,进而抑制好奇心的产生;信息缺口过小,会让学生不以为然,也难以产生好奇心[5]。与一般人以为的不同,“信息缺口”并不是指人“不知道什么”,而是由两个维度来共同定义——“知道什么”以及“想知道什么”。一方面,人的好奇心与“知道什么”存在积极的关系。当人在某个专业领域知道得越多,就越容易发现可控的信息缺口,所缺信息的边际价值也随之递增,就越可能产生好奇心。另一方面,“想知道什么”是相对主观的,由“信息的参考点”的设置决定。对于拥有一定知识的人来说,如果将“参考点”设置在现有知识水平上方,就会产生好奇心,否则就不会。
  由此出发,民诉法学课一方面应该提高知识传授的效率和效果,使学生更全面、深入、充分地掌握本学科知识,另一方面应该引导学生将“参考点”设置在已有知识的上方,发现通过自行努力可以掌控的信息缺口,并享受填补信息缺口的愉悦。民诉法知识与其他法学知识一样,并不是自然科学意义上的科学。但为了实现纠纷解决或诉讼运作的可预见性,其主要内容仍具有共识或间主体意义上的确定性。这体现为法规范大致确定无疑的文义,是课堂教学讲授的重点。不过,在有限的课时里,教师不可能穷尽数千条民诉法规范的文义,必然会存在大量“留白”有待学生去发现和填充。不仅如此,民事诉讼作为一种社会关系是与具体的组织结构和社会情境下高度关联的,而非与所处时间、空间“脱域”之后的抽象逻辑演绎。因此,学生不能仅从法内的视角理解和应用民诉法知识,而且要学会从法外的视角审视和评判民诉法知识。对后者而言,同情之理解、批判性思维、创造性续造等都不可或缺。
  体现在民诉法教学方法中,笔者着重从两个方面激发学生的好奇心。
  其一,在法内的知识中,培养学生举一反三、触类旁通的意识和能力,让其像搭建“乐高”玩具一样,在构建和探索中享受乐趣。试举一例。教科书一般会提到,为了保障当事人对调解结果的反悔权,法院对民事调解书不得公告送达,除非构成“民诉法解释”第151条规定的例外情形(即当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力,生效后当事人又请求制作调解书的)。在讲解这一知识点时,教师可以从以下角度启发学生思考:(1)这一观点的法律根据有哪些?学生可以检索到民诉法第99条(调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决)、“民诉法解释”第133条(调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达)等条文。引导学生运用文义解释、体系解释等方法,确定民诉法及相关司法解释是否禁止调解书的公告送达。(2)公告送达的条件有哪些?为什么要公告送达?学生同样很容易检索到民诉法第92条(受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达)、“民诉法解释”第140条(适用简易程序的案件,不适用公告送达)等条文,从而知道公告送达的积极条件及消极条件。引导学生从原理上反思为什么要设置公告这一送达方法,去掉行不行?进一步思考,它与调解结案能否兼容?(3)在什么情形下,调解书可以公告送达?一审简易程序中不行,普通程序中行不行,有没有必要?普通程序中,当事人参加庭审达成调解协议后下落不明的,法院能公告送达调解书吗?是根据该当事人确认的送达地址或原送达成功的地址进行直接送达或邮寄送达即可,即使退回也视为送达成功?亦或是宣告调解失败,法院及时判决并按法定方式送达判决书?二审程序行不行?例如,甲起诉乙、丙请求人身损害赔偿,丙下落不明。一审法院判决乙赔偿甲10万元,丙不承担民事责任,并对丙公告送达判决书。乙不服提起上诉,二审中甲、乙达成调解协议,乙赔偿甲8万元,丙不承担民事责任。二审法院据以制作调解书,可否向丙公告送达?   其二,在强调基础理论、规范解释之外,同样注重介绍法社会学知识信息,启发学生关注社会中的纠纷解决与秩序生产。在立案受理、法院调解、诉讼收费、法院送达、再审程序等部分,着重从历史、社会、政治等角度介绍现行制度的来龙去脉,引导学生理性地看待有关法院的诸多非议,避免学生陷入专业化带来的狭隘与偏见。尽管民诉法学课归属部门法的范畴,但仍尽量在知识技能的传授训练之余,向学生传递一些“广博而(在考试意义上)无用”的知识,引导其对所处的社会产生更广阔的好奇,养成更通融完整的人格。同样以法院送达为例。为什么中国法院向当事人(主要是被告)送达那么艰难,甚至产生了一种具有理论意蕴的“送达难”问题?这一问题存在哪些制度上的诱因?又与哪些社会因素相关?在它背后,是否存在某种深层次的、结构性的原因?通过一步步的引导,让学生逐渐透过现象把握问题的本质,产生“破译”中国社会之特殊性的浓厚兴趣。
  参考文献:
  [1] 纪海龙.法教义学:力量与弱点[J].交大法学,2015(2).
  [2] Bain, K.. What the Best College Teachers Do[M]. Cambridge, MA: Harvard University Press.2004: 150.
  [3] Thomas C. Reeves, How Do You Know They Are Learning?: The Importance of Alignment in Higher Education, Int. J. Learning Technology, Vol. 2, No. 4, 2006,p.301.
  [4] Sophie von Stumm1, Benedikt Hell, and Tomas Chamorro-Premuzic, The Hungry Mind: Intellectual Curiosity Is the Third Pillar of Academic Performance, Perspectives on Psychological Science, Vol.6, No.6, 2011, pp.574-588.
  [5] James W. Gentry, et al., Motivating Students: An Initial Attempt to Operationalize the Curiosity Gap Model, Developments in Business Simulation and Experiential Learning, Vol. 28, 2001, pp.69-70.

  法律专业500字硕士毕业论文

  摘 要:我国虽然是个单一制国家,但是由于特殊的历史原因,造成了我国现在“一国、两制、三法系、四法域”复杂且独特的局面,区际间的法律冲突问题也随之而来,面对法律冲突时法官到底如何选法?理论依据何在?司法实践中我国法官总是以极尽简略的方式说明选法的理由。美国冲突法理论对美国州际法律冲突的解决意义十分重大,同样,我国在解决区际法律冲突时问题也可以进行借鉴和学习,而且在我国司法实践的法律适用的选择上也可以给予指导。因此,通過探究美国冲突法理论中选法的方法,为我国的司法实践在区际法律冲突中如何选法提供理论支撑。

  关键词:区际法律冲突;法律选择;选法方法

  中图分类号:D9     文献标识码:A      doi:10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.09.077

  1 问题的提出

  案件情况:香港鸿润(集团)有限公司(以下简称鸿润集团)因资金短缺,向香港中成财务有限公司(以下简称中成公司)借款,双方签订了一份《贷款协议书》,约定鸿润集团向中成公司借款1000万元港币,还款日期约定为1995年11月28日,广东省江门市财政局(以下简称江门财政局)为该笔借款的担保人,并且江门财政局出具了一份《不可撤销担保书》,担保书中注明了“本担保书适用香港法律”。双方还约定,担保书生效要件为江门市人民政府办公室在见证人处盖章。约定的还款期限到期后,鸿润集团没有按期偿还借款。之后中成公司要求担保人即江门财政局履行担保义务也未能成功,遂在2000年8月向江门市中级人民法院提起了法律诉讼,要求担保人承担担保责任。

  争议焦点:《不可撤销担保书》是否有效?江门财政局是否应当承担担保责任?

  法律冲突:根据香港地区法律的规定,对于内地的政府部门对外提供担保并没有作出任何限制,故《不可撤销担保书》为合法、有效担保。但内地的法律法规明确规定国家机关不得做担保人,该担保行为由于违反国家强制性法律规定而无效。

  那么,在法律规定存在冲突的情况下,法官在审理案件时运用何种方法选择法律的适用?

  2 区际法律冲突

  区际法律冲突指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。区际冲突法是指用来解决一个主权国家内部的、具有独特法律制度的、不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用的法。区际法律冲突的规定大多出现在联邦制国家、复合法域的国家,比如美国、加拿大等国家。在这些国家的内部都具有多个独立法律制度行政区域,所以在其国内,通常会出现不同法域之间的区际法律冲突问题需要解决。但是,区际法律冲突不仅只发生在联邦制国家,复合法域的单一制国家也同样会发生,比如我国。

  我国是单一制国家,但1997年和1999年,香港和澳门分别回归祖国。同时,我国允许港、澳自中国政府恢复行使主权之日起50年内原有的法律基本不变。由此我国出现了“一国、两制、三法系、四法域”的局面。根据已经生效的香港基本法和澳门基本法,特别行政区享有高度自治权,这在法律方面表现为享有立法权、独立的司法权和终审权,而其原有的法律法规,除与基本法发生冲突必须修改的外,均予以保留。同时,台湾地区也是中国领土的一部分。这就意味着,中国内地、港、澳、台地区都各自构成独立的法域,施行不同的民商事法律,区际法律冲突也随之而来。

  我国现今也没有专门解决区际法律冲突的立法,只是在最高院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)第19条中规定了:“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题,参照适用本规定”。冲突法对于中国来说是一个舶来品,每当我们谈起冲突法理论必然会称赞欧美,而且在现代冲突法的发展史上,美国也的确扮演的是开路先锋的角色。因此,接下来我们将以前文中的案例为例来研究美国冲突法理论发展中较突出的几种选法理论,包括柯里的“政府利益分析说”、利弗拉尔的“较好法律的方法”、贝克斯特的“比较损害法”和里斯的“最密切联系说”。

  3 美国国际私法中的选法理论

  3.1 柯里的“政府利益分析说”

  布雷纳德·柯里(Bralnerd Currie)指出:“冲突法的核心问题或许可以说是……当两个或两个以上州的利益存在冲突时,确定恰当的实体规范的问题,换言之,就是何州利益将让位的问题。”

  美国的传统国际私法理论认为,由于涉外民事法律案件涉及不同国家的法律而导致法律冲突问题,所以涉外民事案件都是法律冲突案件。柯里从根本上否定了上述传统观点,认为涉外民事案件可以分为两类:一类产生法律间的“真实冲突”;另一类只会产生法律间的“虚假冲突”。

  虚假冲突,指一个案件所适用的两个国家的法律,在具体规定上产生了冲——但是二者背后所涉及的政府政策并不发生冲突。政府利益分析说认为,虚假冲突有以下两种:一是对一个案件具有某种联系并有可能被适用的两国实体法规——在内容上完全一致;二是虽然两个有关国家都与某个案件有联系,而且两国实体法规定也截然不——但是只有一国对该案件具有适用法律的利益。

  真实冲突,指两个有关国家都与该案件有联系、两国实体法律规定不尽相同,且体现的有关法律背后的政府政策也存在冲突,这种情况所产生的冲突现象叫真实冲突。柯里教授以为,只有在真实冲突案件中,才会发生法律冲突问题,而且也比较容易解决,因为法院在审理真实冲突案件时,一般来讲无权衡量哪个国家的利益较为优越,法院只能适用法院地法律。

  本案中,香港地区的法律对政府机关提供担保未作任何限制,由此可以看出香港地区的法律所要保护的是债权人的合法债权。按照柯里的政府利益分析说理论,我们可以得出香港地区政府制定该法律的利益是香港地区公民的合法债权这一结论。但是《中华人民共和国担保法》第八条明确规定:“国家机关不得为保证人”,不过该法是1995年10月1日起实施的,所以该案还要考虑其他法律规定。根据外汇管理局于1991年发布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第四条第二款和最高院在1988年通过实施的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行) 》第 106条第二款的规定,我国内地禁止国家机关对外提供担保,江门财政局属于国家机关,所以其担保行为无效。江门财政局作为国家机关,往往是国家政策的执行者和地方规范的制定者,政府机关作为担保人参与经济活动,破坏了市场经济公平竞争的秩序。按照柯里的政府利益分析说理论,我国内地法律制定的利益是为了维护市场经济秩序的安全与稳定。   在本案中,香港地区的政府利益和内地政府利益是存在冲突的,而且是真实冲突。按照柯里教授的理论,两方政府的利益是无法判断孰优孰劣的,故只能适用法院地法,即内地的法律规定,江门财政局的担保行为无效。

  3.2 利弗拉尔的“较好法律的方法”

  在美国的现代国际私法学界中,莱弗拉尔(Robert A·Leflar)的“法律选择的五点考虑”方法在美国法律选择实践中产生了较大的影响。考虑因素包括:结果的可预见性;州际和国际秩序的维持;司法任务的简单化;法院地政府利益的优先;适用较好的法律规范(better rule of law)。由于莱弗拉尔的第五点考虑是其理论的关键因素,所以人们常将他的理论概括为“较好法律的方法”。

  利弗拉尔认为,每一个聪明的法院都会选择适用一种对本地社会经济利益有好处的法律规范,而不会问这个法律是法院地的还是其他法域的。

  下面我们按照利弗拉尔提供的五点考虑因素来考虑本文案件的法律选择。

  首先是结果的可预见性。在本案中的《不可撤销担保书》中明确注明了“本担保书适用香港地区法律”,由此我们可以推断出担保行为发生时案件各方当事人其实是认为适用香港地区的法律对日后自身权益的维护是更有利的。但是内地的法律法规禁止政府机关作为担保人的行为,所以若适用内地的法律规定来认定江门财政局担保行为的效力,债权人对于该担保行为的结果应当是可以预见的。

  其次是考虑香港地区和内地之间秩序的维持。利弗拉尔认为,这一因素的考虑实质是要求法院必须适用与案件有实质联系的法律。鉴于该案件法律冲突的复杂性,无论是香港地区还是内地的法律都是与该案件有实质联系的。

  第三是要将法院的司法任务简单化。该案中原告提起诉讼的法院是担保人住所地江门市中级人民法院,也就是在内地,所以适用内地的法律是更有利于法官审理该案件的。

  第四是法院地政府利益要优先。结合前文柯里的政府利益分析说分析的结果,该案件应适用内地的法律。

  第五是适用较好的法律规范。内地的法律是为了维护市场经济秩序的稳定,而香港地区的法律是为了维护债权人的合法权益。就整个市场经济稳定而言,个人的利益是渺小的,所以笔者认为内地的法律是较好的法律,应适用内地的法律。

  综上,根据利弗拉尔的“较好法律的方法”中的五点因素分析法,我们可以看出适用内地的法律更为合适。

  3.3 贝克斯特的“比较损害法”

  柯里教授的“政府利益分析说”在解决真实冲突案件时,其结果往往导致的是适用法院地法,因此遭到了批评。而利弗拉尔的“较好法律的方法”也同样遭到了攻击,因为有部分学者认为法院在采用这种方法解决真实冲突案件时是将法院的地位放在了立法机关之上。在此情况下,贝克斯特(Baxter)提出的一种新方法即“比较损害法”。

  所谓“比较损害法”,是要求法院在审理真实冲突案件时适用这样一个州的法律,即假如不适用它的法律规范,则这个州的政策将会受到最大的损害。贝克斯特教授认为,法院在审理真实冲突案件时总会遇到内部政策和外部政策这两种独特类型的政策目的。内部政策,是解决每个州内私人利益之间冲突的基础;而外部政策,是在不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。贝克斯特教授指出,在具体的真实冲突案件中应当比较两个有关州的内部目的,看哪一个受到了较大的损害。如内部目的受到较大的损害,那么它的外部目的就应该实现,即适用它的法律。

  内地法律的内部目的是通过限制本地区的国家机关主体来保护在其区域内的其他经济主体获得公平的市场机会。然而在该案中,担保人是内地的政府机关,债权人是香港地区的公司,所以这就要探究内地的法律的外部目的是什么。通过探究,我们发现内地的法律规定的外部目的是通过限制本地区内的国家机关主体来保护该区内的经济利益。

  根据贝克斯特教授的比较损害分析法,我们还应当探究香港地区的法律进行分析。香港地区法律的内部目的是不限制其区域内担保人的主体资格来保护其区域内的债权人的合法权益。然而,该案中的担保人是内地的主体,所以我们依然要探究香港地区法律的外部目的。按照同一分析方法,可以推知香港地区法律的外部目的是通过不限制内地的担保人主体资格来保护香港地区债权人的合法权益。

  假设江门市中级人民法院在审理该案件时适用香港地区法律。适用香港地区法律规范的结果是使内地的内部目的遭到重大损害,这种做法将使内地的其他经济主体尤其是无法拥有政府机关特殊地位的主体处于不公平的市场竞争环境中,扰乱市场秩序,而且剥夺了他们根据内地的法律规范本应得到的保护。

  又假设江门市中级人民法院在审理该案件时适用内地的法律。适用内地法律的结果也会使香港地区法律的内部目的遭到损害,然而,适用内地法律只会使香港地区法律的内部目的遭到部分损害,因为对于整个内地的市场经济来说,香港地区个别债权人的利益损失占比较小。

  通过上述假设分析,我们可以得出这样一个结论:适用香港地区法律就会使内地法律的内部目的遭受巨大损害,而适用内地法律只会使香港地区法律的内部目的遭受部分损害。而根据两个地区法律的损害程度,我们又可以得出另一个结论:在该案中,由于香港地区法律的内部目的遭受的损害比内地法律的内部目的遭受的损害小,所以香港地区法律的外部目的就应当服从内地法律的外部目的。

  3.4 里斯的“最密切联系说”

  最密切联系原则,又被称之为最近、最强联系原则,是指在选择某一个法律关系的准据法时,要从整体上综合分析与该法律关系有关的各种因素,最终要确定与该案件的事实和当事人有最重要、最本质、最真实联系的一个国家或地区,以该地区的法律作为其准据法。最密切联系原则在现代国际私法中被广泛应用。

  美国的《第一次冲突法重述》的理论基础是毕尔教授提出的“既得权学说”,而美国的《第二次冲突法重述》的理论基础是里斯(Willis Reese)所倡导的“最密切联系说”。在《第二次冲突法重述》中,最密切联系的特点在于,它突破了美國传统国际私法规范的公式性,具有相当的弹性,该方法只有在具体案件的具体分析中才能反映出“最密切联系”这一概念的具体内容。该特点是通过联系因素列举表体现出来的,所谓联系因素的列举表,就是说《第二次冲突法重述》在解决诸如侵权或合同领域中的法律冲突时,并不是像美国传统国际私法那样只规定一个联系因素作为寻找准据法的依据,而是根据特定领域的本身要求规定几个联系因素,从而为确定最密切联系地提供一个较为灵活的依据。最能体现最密切联系原则的当属《第二次冲突法重述》的第六条的法律选择原则。   与该案担保合同效力判定相关的有以下条款:第194条担保合同、第187条当事人选择的州的法律的第2款、第188条当事人未作有效选择时的准据法的第1款和第2款。对这些联系将按照其对该特定问题的重要程度加以衡量。

  对于本文中案例法律的选择,其实首先我们应当探讨的是《不可撤销担保书》注明的“本担保书适用香港地区法律”是否是当事人选择的有效准据法,但是又根据上述法律第187条第2款例外条款的规定,我们只能先假设当事人未能选择有效的准据法,然后按照188条第2款列举的联系因素探索与该案有最密切联系的地区。

  首先,《不可撤销担保书》中约定:担保书必须经广东省江门市人民政府签字见证方可生效。由此可以看出该担保合同属于附生效条件合同,担保人江门财政局出具该承诺书后交由广东省江门市人民政府,广东省江门市人民政府之后在见证人处进行了盖章以表示其见证,至此该担保合同的生效要件达成,合同生效。所以笔者认为该担保合同的生效地在内地。其次,《不可撤销担保书》虽然是江门财政局单方面出具的承诺书,但是符合担保合同要件,合同双方的主体是担保人江门财政局和债权人中成公司。担保人江门财政局的工作场所、住所地均在内地,而且其财物来源也是在内地。理论上,金钱作为标的物的债务履行,接受金钱所在地的一方一般为合同履行地,所以香港地区应为该合同履行地。但是单就该担保合同来看,保证人江门财政局作为合同的主要义务方,与内地有着密不可分的联系,所以笔者认为内地应当作为《不可撤销担保书》的最密切联系地。

  接下来我们探讨《不可撤销担保书》注明的“本担保书适用香港地区法律”这一法律选择条款。根据上述187条第2款和第6条第2款,我们可以看出在法律选择问题上除了尊重当时人的意思自治外,还必须考虑该问题背后的政府利益。当按照当事人的选择适用香港地区法律时,将破坏内地市场整体的稳定,将侵害内地的社会公共利益,违反其基本政策。所以《不可撤销担保书》中的法律条款的选择不是有效的法律选择,该案件的解决只能适用与该合同有最密切联系的内地的法律。

  4 美国冲突法选法理论对我国司法实践的启示

  长期以来,我国法院的判决书一直沿用“原告诉称、被告辩称、经审理查明、本院认为、判决如下”这样公式化的表达,“判决不说理”成了社会各界指责的焦点。与美国法官书写的判决书相比,我国的判决书机械的表达方式严重缺乏理论依据,造成的结果是法官不愿发散思维,审判结果缺乏说服力。

  法官作出判决而不说明理由,即使实体正确,也是有违自然公正的,因为“正义不仅要做得出,更要做得让人看得见”。法谚有言:法官知法。即便任何人均有权拒绝对案件作出评判,法院仍应针对案件的相关事实提供合理的解释,这就是法院不得因法律的不完备而拒绝裁判的道理。更何况,法院就个案法律事实间所造成的利益冲突进行价值判断本身并非难事。

  众所周知,美国是一个允许法官“造法”的国家。面对纷繁复杂的现实案件,在无法找到准确的法律依据的情况下,法官可以发散思维,运用现有的法律规定和法学理论处理案件。这样的判决实践除了为后来的案件提供判决指导,更大的作用是丰富法学理论知识。从实践到方法,从方法到实践,美国冲突法的理论就是在这种螺旋式上升的过程中日趋成熟的。所以,运用法学理论丰富法院的判决结果、美国法官勇于实践的“造法”精神都是我国法官在实践中需要学习的地方。

  美国冲突法理论对美国州际法律冲突的解决意义十分重大,同样对于我国区际法律冲突的解决也具有重大的借鉴意义。他山之石,可以攻玉,借鑒美国冲突理论方法,对于我国司法实践中的法律适用的选择也具有重要意义。

  参考文献

  [1]邓正来.美国现代国际私法流派[M].北京:法律出版社,1987.

  [2]王承志.美国冲突法重述之晚近发展[M].北京:法律出版社,2006.

本文来源:https://www.jxscct.com/xxs/142720/


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